Sentencia CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 33/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00141/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: IAL
N.I.G. 16078 41 1 2014 0001853
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CUENCA
Procedimiento de origen: 171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000411 /2014
Recurrente: DESARROLLO Y PUBLICIDAD DE CASTILLA LA MANCHA SA, Petra
Procurador: RAQUEL MARTINEZ MARTINEZ, RAQUEL MARTINEZ MARTINEZ
Abogado: MARIA PILAR LUCAS SORIA, PILAR LUCAS SORIA
Recurrido: Francisco
Procurador:
Abogado: JESUS FERNANDEZ FERNANDEZ
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 33/2018.
Pieza de incidente concursal. Oposición calificación 411/14.
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cuenca.
Presidente Acctal:
D. Ernesto Casado Delgado.
Magistrados:
Dª María Pilar Astray Chacón.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA

En Cuenca, a 5 de junio de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 33/2018, los autos arriba
referenciados procedentes del Juzgado de Primera Instancia y de lo Mercantil nº 2 de Cuenca, en virtud de
recurso de apelación interpuesto por la mercantil Desarrollo y Publicidad de Castilla La Mancha S.A y Dª Petra
, representados por la Procuradora Sra. Martínez Martínez y asistidos de la Letrada Sra. Lucas Soria, contra la
Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 13/10/17 , figurando como parte
apelada la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 y de lo Mercantil de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 13 de octubre de dos mil diecisiete , cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal: 'Que estimando la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, condeno a la parte demandada a los siguientes pronunciamientos: 1.- Declarar CULPABLE el concurso de DESARROLLO Y PUBLICIDAD DE CASTILLA LA MANCHA S.A.

2.- Declarar PERSONAS AFECTADAS por la calificación a Petra .

3.- Imponer a Petra la INHABILITACIÓN para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona por tiempo de 10 años.

4.- Condenar a Petra al pago de los créditos concursales y contra la masa que los acreedores no cobren en la fase de liquidación con devengo de los intereses procesales del art. 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia.

Se imponen las costas a la afectada por la calificación'.

Segundo.- Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil Desarrollo y Publicidad de Castilla La Mancha S.A y Dª Petra se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba que se revocara la sentencia de instancia y se dictara otra por la que se declarase fortuito el concurso y se dejaran sin efectos todos los pronunciamientos de la resolución recurrida. La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal se opusieron al citado recurso, interesando su desestimación.

Tercero.- Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 33/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 5.6.2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgador a quo declaró culpable el concurso basándose, en síntesis, en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de dos meses, pues se solicitó en 2014, cuando la insolvencia era ya manifiesta desde el año 2012.

En los tres primeros motivos de su recurso, el recurrente viene a cuestionar la extemporaneidad en la solicitud de declaración de concurso que fue apreciada por el juzgador de instancia, alegando igualmente que, aun cuando se aceptara el retraso, no consta que el mismo agravara la situación de insolvencia de la sociedad.

Lo cierto es que la decisión del juez de situar temporalmente la insolvencia en el año 2012 no puede calificarse de arbitraria o irracional, pues se fundamenta, no solo en los informes de la AC, sino en datos tan elocuentes como los contenidos en la propia memoria económica adjuntada a la solicitud de concurso, según la cual la insolvencia era 'insalvable' ya en el año 2012 .

En todo caso, debemos recordar, como ya hicimos en la Sentencia de 6/2/18, Rec. 312/17 , que la insolvencia es compatible con un balance saneado pues lo que define a la insolvencia es la falta de liquidez, y esa falta de liquidez ya existía de manera manifiesta en la fecha referida por el Juzgador de primera instancia.

Sentado lo anterior, debemos remitirnos a lo que la jurisprudencia ha dicho sobre la calificación culpable del concurso basada en el incumplimiento del deber de solicitarlo ( art. 165.1º LC , que ha pasado a ser art.

165.1.1º tras la reforma por Ley 9/2015 ). Pues bien, la doctrina jurisprudencial ha señalado que la presunción iuris tantum contenida en este precepto abarca la consideración de que ha mediado una conducta por parte del deudor que ha sido realizada con dolo o culpa grave y que con ello ha agravado su insolvencia (así lo ha explicitado luego, además, con mayor claridad, la reforma por Ley 9/2015, aunque la jurisprudencia ya lo entendía así para la redacción de la norma anterior a ella). Por eso, en sus sentencias 492/2015, de 17 de septiembre , 269/2016, de 22 de abril y 490/2016, de 14 de julio, la Sala 1ª del Tribunal Supremo señala que el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso en acudir a concurso no incidió en la agravación de la insolvencia.

Y dicha carga probatoria no consta cumplimentada en el caso de autos, pues ninguna prueba se justifica al respecto más allá de las propias interpretaciones de la parte recurrente sobre la documentación contable de la sociedad, siendo evidente, según los propios cuadros que se reproducen en el recurso, que el patrimonio neto de la misma experimentó una severa reducción desde el año 2012 hasta el 2014.



SEGUNDO.- Respecto a la sanción de inhabilitación, dado que la misma es una consecuencia obligada de la sentencia de culpabilidad, conforme al artículo 172.2.2º de la Ley Concursal , la controversia se centra en la extensión temporal de dicha sanción, que la sentencia cifra en diez años. Siendo la duración prefijada en la ley de dos a quince años, el propio precepto indicado establece que se atenderá, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En este caso, ante la falta de motivación de la sentencia de instancia sobre este particular, pues, más allá de declaraciones genéricas, nada se justifica al respecto, circunstancia que no puede suplir este tribunal de apelación, y dado que la aplicada se trata de una norma sancionadora, debe reducirse la extensión al mínimo legalmente previsto, es decir, dos años, puesto que no se ha justificado en la instancia por qué debería atribuirse una penalidad mayor; criterio éste aplicado por nuestros Tribunales ( SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 9 de julio de 2014, Rec, 632/14 ). Estimándose así el recurso de apelación en este particular.



TERCERO.- Finalmente, respecto de la condena a pagar el déficit concursal, el recurso también debe prosperar.

En consonancia con una bien consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 172-bis exige una especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal.

Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. 164 y 165 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 172.bis LC (' el juez podrá') .

El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit, y para hacerlo en todo o en parte, y ha concluido que se exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012 , entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal . Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida. Por tanto, si la justificación debe ser 'añadida' no parece que la misma pueda consistir simplemente en la propia gravedad de las conductas tomadas en consideración para calificar culpable el concurso. La exigencia de una 'justificación añadida', tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia 395/2016, de 9 de junio de 2016 , responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal , sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique .

Pues bien, la Sentencia de primera instancia no se ajusta a dicha doctrina ya que sobre el particular se ha limitado a señalar que '...en virtud del art. 172.1 de la LC , la condena a cubrir el déficit concursal tiene carácter sancionador, sin necesidad de acreditar la existencia de daños y perjuicios, simplemente al ser declarado culpable el concurso procede la condena a cubrir el déficit concursal,...', razón por la cual debe quedar sin efecto la determinación que al respecto se contiene en la Sentencia.

En consecuencia, y por todo lo razonado, se estimará parcialmente el recurso de apelación, (y decimos parcialmente porque se mantendrá la declaración del concurso como culpable, manteniendo también la declaración de persona afectada por tal calificación, pero se reducirá a dos años la inhabilitación de la afectada para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona, y se dejará sin efecto la condena al pago del déficit concursal), comportando todo ello la revocación parcial de la Sentencia dictada con la consiguiente estimación parcial de la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, (lo que a su vez conlleva, -en base a los artículos 196.2 de la Ley Concursal y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, que no se realice imposición de las costas causadas en la primera instancia).



CUARTO-. La estimación parcial del recurso implicará dos consecuencias: 1. Por un lado, la no imposición de las costas causadas en esta alzada, (y ello en observancia del artículo 398.2 de la L.E.Civil ).

2. Por otro lado, la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir, (Disp. Adic. 15ª de la L.O.P.J.).

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Petra y Desarrollo y Publicidad de Castilla La Mancha S.A contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 y de lo Mercantil de Cuenca en fecha 13.10.2017 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente dicha Sentencia y, en consecuencia, estimamos parcialmente la propuesta de calificación formulada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y por el MINISTERIO FISCAL, manteniéndose la declaración del concurso como culpable, tal y como se efectúa en la Sentencia, y manteniéndose también la declaración de persona afectada por la calificación, como igualmente se realiza en la Sentencia, pero se reduce a dos años la inhabilitación de Dª Petra para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier otra persona, y se deja sin efecto la condena de dicha persona al pago del déficit concursal; y todo ello sin especial imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas ocasionadas en esta alzada.

Se acuerda la devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Póngase en conocimiento de las partes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., a la consignación del pertinente depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos