Sentencia CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 646/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0160912
Recurso de Apelación 646/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 846/2016
APELANTE Y DEMANDADO: BANKIA SAU
PROCURADOR Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
APELADO Y DEMANDANTE: Dña. Inmaculada
PROCURADOR D.JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 141/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR.PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D.ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a trece de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento
Ordinario 846/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid a instancia de BANKIA SAU
apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS contra
Dña. Inmaculada apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 19/04/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/04/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por DÑA Inmaculada , dirigida por el Letrado D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO, y representada por el Procurador de los Tribunales D. JAVIER FRAILE MENA, contra BANKIA S.A. dirigida por el Letrado D. ANTONIO SÁNCHEZ RAMÓN y representada por el Procurador de los Tribunales DÑA ELENA MEDINA CUADROS, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes CAJA MADRID 2009, suscrito entre las partes con fecha valor de 7 de julio de dos mil nueve, así como el canje ulterior en acciones de BANKIA, condenando a BANKIA S.A. a pasar por esta declaración, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, de forma que BANKIA S.A. reintegrará a la demandante el capital invertido por valor nominal de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 euros), más los intereses legales desde la fecha de suscripción hasta su completo pago, y la demandante reintegrará a BANKIA S.A. el importe de los intereses o rendimientos brutos por ella percibidos, más la suma que percibió al vender parte de las participaciones preferentes, más la cantidad obtenida por la conversión de las restantes participaciones en acciones, en su caso, más los títulos, más el interés legal del dinero calculado desde la fecha de las respectivas liquidaciones, y con imposición de las costas causadas a la parte demandada .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de Abril de 2018

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre por BANKIA, S.A. la Sentencia estimatoria de la demanda de nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes, reiterando sus pretensiones.



SEGUNDO. - Con relación a la excepción de caducidad de la acción, partiendo de que el vicio de consentimiento aducido se califica por el error sobre la naturaleza del producto contratado y el riesgo inherente, difícil de comprender sin un adecuado asesoramiento técnico, el cese en el pago de los cupones sólo ofrece una valoración parcial, una puesta en alerta primaria que puede ser suficiente para que algunas personas se cuestionen la verdadera naturaleza del producto, pero no necesariamente para que cualquiera se represente como probable el riesgo de pérdida de todo o la mayor parte de lo invertido, pues en ese momento sólo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el inversor entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de la rentabilidad prometida no tiene por qué cambiar esa percepción, pues aún no se ha delatado el factor más característico de este producto bancario: tratarse de una parte del capital de la entidad bancaria. Esto sólo se evidenció de manera incuestionable con la Resolución del FROB de 16 de abril de 2013, que en su fundamento de derecho octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando, como es el caso, se trata de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento, lo cual luego se concreta y desarrolla en el acuerdo noveno de la Resolución. Por eso, y en la medida que la demanda se interpuso el día 27 de septiembre de 2016, no habían transcurrido los cuatro años previstos en el artículo 1.303 CC para considerar caducada la acción.



TERCERO. - Con relación al resto de los motivos de apelación, compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada, que se ajustan en plenitud a la tesis unánime mantenida por esta Audiencia Provincial de Madrid.

Abundando en los argumentos expuestos por la Sra. Magistrada de primera instancia, la distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (' El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial '.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad. Por otro lado, esa posibilidad está reconocida por la propia demandada en el documento denominado 'INFORMACIÓN DE LAS CONDICIONES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INVERSIÓN', firmado por la demandante a instancias de CAJA MADRID, prevé la posibilidad de que la prestación de determinados servicios de inversión exijan verificar la idoneidad de la operación propuesta, y ello sin vincularlo a un contrato específico de asesoramiento financiero.



CUARTO. - Por otro lado, no se ha discutido la carencia de conocimientos financieros de la demandante y su perfil inversor minorista constatado en la Sentencia apelada. De acuerdo con ello, se trata de un tipo de cliente que no asumía la posibilidad de pérdida total de la inversión o de su mayor parte, aunque pudiese aceptar un cierto menoscabo si se le dice que el producto tiene riesgo.

La situación descrita posiciona a la demandante en un tipo de inversor claramente conservador, más cercano al mero ahorrador que no concibe fácilmente el riesgo como un componente de sus operaciones financieras. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todo sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de su peculio. Sobre éste, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa ', como razona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 . En ese contexto no basta confiar en la suscripción previa de participaciones preferentes para suponer que conoce su naturaleza y riesgos, ni tampoco en las respuestas a un test con preguntas muy genéricas donde no resulta posible saber la medida en la que el cliente puede conocer verdaderamente la naturaleza y riesgos del producto, o, por el contrario, si cree conocerlos. Así, a la pregunta de si '¿Conoce Ud. la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija? ', marcar con una X la respuesta ' Conozco algunos aspectos ', no permite saber cuáles son esos ' aspectos ' que el cliente dice conocer. Incluso en algunos casos las preguntas requieren tener ciertos conocimientos financieros previos, no presumibles en el tipo de inversor del que nos ocupamos, como ocurre con la pregunta 3 del test de conveniencia, y pueden inducir a error cuando en esa misma pregunta se insta a responder sobre si conoce y entiende ' El comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro ', pues se da por hecho que las participaciones preferentes tienen un riesgo bajo, lo cual, obviamente, depende de la solvencia de la Entidad o sociedad mercantil que las emita, dato conocido por ésta pero de difícil acceso y comprobación para el cliente. Es más, ni siquiera cabría calificarlas de renta fija si el pago de la remuneración puede suspenderse en caso de no obtención de beneficios.

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA MADRID no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a los demandantes. Puede ser que la propia CAJA MADRID creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a los demandantes, como clientes de perfil conservador que eran, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en el caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.



QUINTO. - La cuestión relativa a la legitimación activa cuando se ejercita la acción después de efectuado el canje por acciones e, incluso, se han vendido a un tercero, ha sido tratada y resuelta en esta Sección 25ª de la Audiencia Provincial de Madrid para un caso sustancialmente idéntico. Decíamos así en la Sentencia de 27 de abril de 2015 dictada en recurso de apelación 751/2014 , que no estamos ' ante modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, si no ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB, por las razones siguientes. /// El fundamento de derecho noveno de la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, relativo a la eficacia de los acuerdos adoptados, en el número noveno, en relación a las Acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, incluye la emisión de participaciones preferentes de la que trae causa la pretensión de la demandante, con indicación de la acción específica de recompra de las participaciones preferentes ' vinculada a la obligatoria suscripción irrevocable de las acciones a poner en circulación en virtud del acuerdo de ampliación de capital aprobado en unidad de acto por la Comisión Rectora del FROB, según consta en el acuerdo séptimo anterior mediante la reinversión de la totalidad del precio satisfecho en efectivo a cada titular de Participaciones Preferentes de BFA ', vinculación que determina expresamente la obligatoriedad del canje de participaciones preferentes por acciones al establecer ' a los titulares de participaciones preferentes o deuda subordinada sin vencimiento se les impone la obligación de convertir sus valores en capital o instrumentos equivalentes de capital' , como así se establece también en el fundamento de derecho octavo al expresar ' Así, en ejecución de lo establecido en el Plan de Reestructuración, mediante la presente Resolución se procede a implementar, por un lado, la acción consistente en imponer al Grupo BFA-Bankia la obligación de recomprar o instar a la compra de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada perpetua emitida por dicho Grupo e imponer paralelamente a los titulares afectados la obligación de reinvertir el importe recibido en acciones de Bankia' , fundamento que concreta el objeto de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada para ' asegurar un adecuado reparto de los costes de la reestructuración entre los tenedores de los citados instrumentos '. /// El resultado de la actuación del FROB, conforme a lo expuesto, no es una simple sustitución de participaciones preferentes por acciones, por su realización y desarrollo en un contexto de reestructuración económica con asunción de pérdidas por parte de los tenedores de instrumentos como los comprados por la demandante, resultado impuesto por el FROB en el ámbito de sus competencias ajenas a la relación jurídica privada aquí debatida, actuación frente a la cual la demandante mostró su disconformidad y expresó a la demandada su intención de vender las acciones para recuperar el capital invertido. /// Conforme a lo expuesto, la actuación del FROB implicó la exclusión del objeto del contrato claudicante, participaciones preferentes, las cuales fueron objeto de recompra por tercero con obligación impuesta a la demandante de reinvertir el importe obtenido en acciones de la demandada, razón que no permite atribuir a la venta de acciones el carácter confirmatorio previsto en el art. 1309 CC , por no concurrir el presupuesto habilitante, establecido en el art. 1310 CC , que tan solo permite la confirmación de los contratos ' que reúnan los requisitos expresados en el art. 1261 CC ' , no concurrente en el presente caso por inexistencia de objeto. /// Lo expresado tampoco permite considerar extinguida la acción de nulidad, art. 1314 CC , por no ser atribuible a la demandante la pérdida de la cosa objeto del contrato anulable, participaciones preferentes cuya pérdida fue el resultado de actuación externa y ajena a la demandante, artículo cuya interpretación permite considerar no extinguida la acción de nulidad cuando la pérdida del objeto no sea atribuible a quien pudiera ejercitar la acción de nulidad, como así ocurre en el presente caso por no ser atribuible a la demandante la pérdida del objeto, interpretación consecuente con la previsión establecida en el art. 1307 CC , que expresamente prevé la restitución alternativa en el supuesto de imposible devolución por pérdida de la cosa objeto del contrato. /// El importe económico obtenido por la demandante con las acciones entregadas, mediante la actuación impuesta por el FROB, fue inferior al invertido mediante la compra inicial de participaciones preferentes, razón que no excluye el posible ejercicio de acción de anulación por parte de la demandante por la posible existencia de vicio que pudiera invalidar el consentimiento en el contrato originario, art.1300 y siguientes del Código Civil , a fin de obtener el reintegro de las prestaciones recíprocas conforme a lo establecido en el art. 1303 CC , criterio coincidente con el expresado en la Sentencia de la Sección 13 de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 4 de marzo de 2015 , en supuesto semejante al aquí analizado que establece ' tampoco cabe entender que no puede instarse la nulidad por vicio o error en el consentimiento si el demandante voluntariamente canceló o extinguió el contrato o el producto, porque la nulidad del contrato de suscripción de 2009 por error ( artículos 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil ) subsiste, aunque el contrato carezca de virtualidad, y sus consecuencias pueden ser exigidas por quienes sufrieron el error, máxime en un caso en que los compradores no se desposeyeron del producto adquirido, sino de otro distinto que se les transfirió obligatoriamente, por disposición de la autoridad, a cambio, y porque, por último, la confirmación del contrato requiere de actos concluyentes, que aquí no se han dado' .' Por tanto, estamos ante un cambio forzoso de objeto del contrato, impuesto para amortiguar el daño causado al comprador, donde la voluntad de éste no tiene finalidad constitutiva, ni implica renuncia a la acción de anulabilidad o confirmación del negocio viciado, sino que está movida por el lógico deseo de recuperar la inversión considerada segura. De ese modo, el canje de participaciones por acciones tiene una función meramente reparadora provisional o a cuenta, que sólo será completa si el inversor logra vender los títulos por el importe que en total se debería devolver, o manifiesta su voluntad de manera expresa o con actos concluyentes, donde se delaten las exigencias básicas de la bilateralidad contractual, para reconocer en su conducta la aceptación del canje como novación extintiva del antiguo contrato.



SEXTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Elena Medina Cuadros, en nombre y representación de BANKIA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 51 de Madrid de fecha 19 de Abril de 2017 en autos nº 846/2016 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0646-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe