Sentencia CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 281/2016 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº CINCO DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 825 / 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 281 / 2016.
SENTENCIA Nº 141 / 2018
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a quince de febrero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio número 825 / 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga,
seguidos a instancia de Doña Carlota representada en el recurso por la Procuradora Doña Celia del Río
Belmonte y defendida por el Letrado Don José María del Río Belmonte, contra Don Ricardo representado
en el recurso por el Procurador Don José Luis López Soto y defendido por el Letrado Don modesto Aranda
Quintana, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandado contra
la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2016 en el juicio de divorcio número 825 / 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : '... FALLO.- Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Dª. Carlota contra D. Ricardo y en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: 1º.- La vivienda familiar se utilizará por ambos cónyuges de forma alternativa por períodos de un año hasta su venta o la liquidación de la sociedad de gananciales, comenzando por el esposo desde la fecha del auto de medidas provisionales.

Cada parte abonará los gastos de suministros y ordinarios de comunidad correspondientes a su período de ocupación. Los que no fueren divisibles con arreglo a ese criterio, en proporción al período de ocupación respectivo y en su defecto por mitad. La hipoteca, el IBI y el seguro del hogar se abonarán por mitad entre las partes, salvo pacto pasado o futuro en contrario de las partes.

2º.- Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de VEINTE DIAS desde que le sea comunicada esta resolución a la parte a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

3º.- Se fija como pensión compensatoria en favor de la esposa y con cargo al esposo de la cantidad de 950 euros mensuales mientras use el domicilio familiar y de 1.350 euros cuando sea el esposo el que utilice dicha vivienda, salvo pacto pasado o futuro en contrario de las partes, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Una vez se liquide la sociedad de gananciales o se venda la vivienda la cuantía de dicha pensión será de 1.000 euros al mes. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

4º.- Respecto a los vehículos, el esposo utilizará el de la marca Ford y la esposa el Citroen.

Cada parte abonará sus propias costas...'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 14 de febrero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte demandada se alza en apelación frente a la Sentencia dictada en la instancia que establece a su cargo una pensión compensatoria a favor de la que fuera su esposa por importe de 1000 euros mensuales, sin límite temporal, interesando el apelante que se establezca una cuantía de 621 euros limitándola temporalmente hasta los 3 años. El recurrente viene a discrepar en síntesis de la valoración probatoria, alegando infracción de doctrina legal, en relación con la entidad del desequilibrio económico derivado del divorcio, con el importe fijado a la pensión compensatoria y a la duración indefinida con que ha sido establecida, aduciendo que aunque puede convenirse en la existencia de un transitorio y temporal desequilibrio económico que pueda producir el divorcio, resulta desmesurado, por excesivo, el importe de 1000 euros mensuales y la duración indefinida que se fija, habida cuenta de que la cantidad que ofrece es la que venía detrayendo la demandante de la cuenta común familiar con anterioridad a la interposición de la demanda para sus gastos, y de que no tiene carga familiar ninguna, pues la hija, mayor de edad pero aún dependiente, ha quedado con el padre, y ha quedado demostrado documentalmente, y así queda reflejado en el acto del juicio, que la esposa ha venido realizando diversos cursos de especialista en peluquería, estilismo y quiromasaje, que ha ejercido en diversas ocasiones, teniendo una fuente de sustento en tales actividades, como se deduce de que uno de los elementos que retira de la vivienda, según inventario unido a los actuaciones, es la 'camilla de masajes', cuya finalidad no es otra que la de realizar los trabajos para los que se ha preparado y que ha desarrollado en ocasiones puntuales constante el matrimonio, y que, evidentemente, vendrán a paliar el desequilibrio económico que el divorcio le haya podido suponer. Además, ambos litigantes tienen acordada la venta de la vivienda familiar, habiéndose confirmado el precio en la cantidad de 240.000 euros, lo que una vez detraída la carga hipotecaria actual, que asciende a 28.000 euros, arroja una adjudicación monetaria, en efectivo y en exclusiva para la recurrida de 106.000 euros.



SEGUNDO .- La controversia planteada en el recurso se ciñe al establecimiento de una pensión compensatoria a cargo del apelante en la cantidad de 1000 euros mensuales sin límite temporal, por estimar indebidamente valoradas las circunstancias económicas y personales de ambas partes. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Regulada en el artículo 97 del Código Civil , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 ). El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 del Código Civil , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio, Sentencias de 10 de marzo y 17 de julio de 2009 ; b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, Sentencias de 10 de febrero de 2005 , de 5 de noviembre de 2008 y de 10 de marzo de 2009 . Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 , consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2012 , partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: 1) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003 ), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004 ), 29 de septiembre de 2009 (RC núm.

1722/2007 ), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006 ), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007 ), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ); 2) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de la Sala 1ª, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006 ), luego reiterada en Sentencias de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007 ), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008 ) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009 ), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. En el presente caso, la Sentencia apelada afirma tajantemente que, 'si hay un supuesto en que resulta adecuada la fijación de la pensión compensatoria sin límite temporal, ese es el que nos ocupa. Estamos ante una mujer de 57 años, sin acceso al mercado laboral (algunos días) desde hace 30 años en que nació su primera hija. Con tales antecedentes la posibilidad de que la actora encuentre una actividad remunerada y estable es casi una ficción, y mucho menos que pueda equipararse, aunque sólo sea en parte, con la situación laboral del esposo que goza de un trabajo fijo, una buena remuneración (unos 3500 euros al mes de media según IRPF de 2014) y que generará un derecho a pensión de jubilación del que no disfrutará la esposa'. El j Juzgador a quo , con base en dicha argumentación, estima procedente la fijación de una pensión compensatoria, por apreciar que se ha producido una situación de desequilibrio económico motivado por la separación. La parte apelante no niega en el recurso la situación de desequilibrio, pero estima que el mismo ha de tener un límite temporal que hace coincidir con la liquidación de la sociedad de gananciales y discrepa de la cuantía de la pensión establecida. Se acuerda en la instancia que no procede fijar limitación temporal alguna, ya que no se prevé posibilidad próxima de desaparecer la situación de desequilibrio, de modo que una limitación temporal sería contraria al espíritu y finalidad del artículo 100 del Código Civil . Estimamos correcta la decisión del Juzgador a quo y la valoración probatoria. Esta Sala no comparte la apreciación subjetiva de las pruebas que hace el apelante, quien no discute la procedencia de la fijación de la pensión compensatoria pero discrepa de su carácter vitalicio, interesando un límite temporal coincidente con la venta ya iniciada de la vivienda familiar común. Se ha de valorar la edad de la apelada, la dificultad de acceso al mercado laboral, su estado de salud, la dedicación pasada a la familia, que se ha traducido en la mayor disponibilidad del esposo para sus actividades profesionales, habiendo durado el matrimonio más de 30 años, y el hecho de que el desequilibrio pueda ser superado con la venta de la casa común, en la que según el apelante le será atribuido a la esposa un importante patrimonio, será una cuestión que habrá de valorarse llegado dicho momento, sin que quepa anticiparlo en esta resolución, habida cuenta que el esposo posee un empleo importante que le reporta unos sustanciosos ingresos. Y aun cuando es cierto que la liquidación de la sociedad de gananciales ha sido valorado por el Tribunal Supremo en alguna ocasión para dejar sin efecto la pensión compensatoria, ello ha de hacerse en dicho momento, cuando la venta de la vivienda se materialice, por lo que no procede acceder a la pretensión del apelante de fijación de dicho límite temporal, sin perjuicio de que pueda ser objeto de alegación una vez producida, a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 2011 . En primer lugar cita las Sentencias de dicha Sala 917/2008, de 3 de octubre y la 162/2009, de 10 de marzo . En la primera, dictada en un procedimiento de reconocimiento de sentencia canónica de nulidad matrimonial en el orden civil, se afirma que lo decisivo no es el paso del tiempo, 'sino la superación del desequilibrio económico que justificó la concesión del derecho, lo que no ha ocurrido, debiéndose descartar también que el hecho de que la esposa fuera adjudicataria de bienes como resultado de liquidarse la sociedad de gananciales implique un incremento de su fortuna con relación a la que fue tomada en consideración, reveladora de la posibilidad de superar el desequilibrio que justificó la pensión, pues la liquidación sólo provoca la concreción del haber ganancial, es decir, que la esposa viera concretado en bienes y derechos determinados el haber ganancial que ya le correspondía vigente el matrimonio, siendo así que su fortuna no ha variado ni dicha liquidación afecta a la situación de desequilibrio, cuando ésta tiene que ver con circunstancias como la dedicación a la familia y la pérdida de expectativas laborales o profesionales ajenas a que la esposa se encuentre con bienes o medios suficientes para subsistir a raíz de dicha liquidación'. De dicha Sentencia concluye el Tribunal Supremo que la doctrina de la misma no se funda en la simple atribución de los bienes gananciales como consecuencia de la liquidación de la sociedad, sino que el desequilibrio se producía por otras causas, expuestas en el argumento de la sentencia, causas que no desaparecían con la adjudicación. En la segunda Sentencia citada igualmente por el Tribunal Supremo, la nº 162/2009, de 10 de marzo , se señala que se ha acreditado totalmente la existencia de desequilibrio y que 'ni la adopción de este régimen resulta incompatible con el derecho a pensión, ni la disolución y liquidación del régimen legal de gananciales que venía rigiendo es incompatible con la generación del desequilibrio, en tanto siguió subsistiendo el matrimonio y la convivencia, y la esposa no recibió más que la mitad de lo que legalmente le correspondía, pero no la compensación por el desequilibrio que le produjo la ruptura y que, más allá de que le correspondieran bienes en igual valor que los de su marido, viene determinado por el hecho de haber dedicado 29 años de su vida a la familia y a subvenir con su dedicación a los éxitos económicos y empresariales de su esposo, y por el hecho de que, al separarse, su falta de experiencia y formación profesional, junto a su edad, la sitúan en desventaja frente al marido, al no tener la esposa otro patrimonio que el recibido, pero con dificultad de administrarlo adecuadamente o de incrementarlo con su trabajo, como ha quedado dicho'. Dichas Sentencias, según argumenta nuestro Alto Tribunal, fundan el mantenimiento del derecho a la pensión en la existencia de desequilibrio a pesar de la liquidación de la sociedad de gananciales. Pero igualmente se cita la Sentencia del Tribunal Supremo número 864/2010, de 19 enero , del Pleno, posterior a las citadas, en la que se declara la siguiente doctrina jurisprudencial 'para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio'. Asimismo, aun cuando la apelada pueda percibir ingresos por su retomada actividad de peluquería, estilismo y quiromasaje, cabe recordar que es compatible la pensión compensatoria incluso con percibir ingresos según ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 , y que el informe de vida laboral de la demandante es muy elocuente, un trabajo inicial en el que se encontraba de alta desde el 22 de mayo de 1974, cuando la esposa acaba de cumplir 16 años, hasta el 30 de septiembre de 1986, poco después de nacer la primera hija, siendo después prácticamente anecdótica su relación con el trabajo. Por lo expuesto, no podemos alcanzar la certeza de la superación de esta situación en el corto o medio plazo, por lo que compartimos la resolución de instancia que no señala límite temporal, por resultar acorde con la jurisprudencia expuesta, sin perjuicio de que pudiera instarse la modificación de medidas de concurrir los presupuestos de los artículos 100 y 101 del Código Civil . Resta por analizar la cuantía de la pensión compensatoria con la que también discrepa el recurrente que estima ha de quedar reducida a la cantidad de 621 euros mensuales. La Sentencia apelada funda el establecimiento de una cuantía de 1000 euros en la siguiente fundamentación fáctica: 'La cuantía fijada no ha sido conforme a los parámetros establecidos en el artículo 97 del Código Civil y concretamente a los ingresos del esposo antes mencionados, duración del matrimonio (30 años), edad de la esposa (57), escasa probabilidad de acceso a un empleo y a pensión de jubilación y la dedicación pasada a la familia de la esposa. La cuantía fijada supone de media y aproximadamente un 30% de los ingresos del esposo que es el criterio, a falta de norma o usus fori al respecto, que viene aplicando este Juzgado' Estimamos que ha quedado acreditado que el apelante posee una privilegiada posición profesional, como tramitador destinado en Prestaciones Autos Málaga, de la empresa Mapfre Familiar, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contando con unas retribuciones fijas superiores a 60.000 € y variables de 3000 € y unos ingresos netos previstos para 2015 de 43.000 euros distribuidos en 12 pagas mensuales, 2 pagas extraordinarias, y 2 pagas de beneficios, importante patrimonio, sin que a estos efectos importe que el mismo resulte privativo, capacidad económica del recurrente que le permite afrontar el pago de la cuantía establecida, sin que se haya incurrido en error en la valoración de la prueba en la instancia, estimando acreditado que el matrimonio disponía de un alto nivel de vida, por lo que no se estima procedente el recurso interpuesto, que ha de ser desestimado, con confirmación de la Sentencia apelada.



TERCERO .- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Luis López Soto en nombre representación de Don Ricardo , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 20 de enero de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga en el Juicio de Divorcio número 825 de 2015, e imponemos a la parte apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.