Sentencia CIVIL Nº 141/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 128/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00141/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA
Modelo: N10250
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78 Fax: 975.22.66.02
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 42173 41 1 2017 0001948
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000128 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de SORIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000593 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: BEATRIZ VALERO ALFAGEME
Abogado: IRENE FORTEA GORDO
Recurrido: Brigida
Procurador: ESPERANZA GALLEGO LOPEZ
Abogado: ANA ISABEL GARCIA RIOBOÓ
SENTENCIA CIVIL Nº 141/2018
Tribunal
Magistrados/as:
D. José Manuel Sanchez Siscart (Presidente)
Dª María Belén Pérez Flecha Díaz
D. Rafael Fernández Martínez (Suplente)
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En Soria, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de
los Autos de Procedimiento Ordinario Nº 593/17, contra la sentencia dictada por el JDO. de Primera Instancia
e Instrucción Nº 4 de Soria, siendo partes:
Como apelante y demandado BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora
Sra. Valero Alfageme, y asistido por la Letrado Sra. Fortea Gordo.
Y como apelada y demandante Dª Brigida , representada por la Procuradora Sra. Gallego López y
asistida por la Letrado Sra. García Rioboo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuyo fallo, literalmente copiado dice así: 'Que desestimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda planteada por la parte demandada y estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. ESPERANZA GALLEGO LÓPEZ, en nombre y representación de Dª. Brigida contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora Dª BEATRIZ VALERO ALFAGEME, debo: 1º) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la cláusula financiera primera apartado 3.3 de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 30 de enero de 2004 suscrita ante el Notario D. José Manuel Benéitez Bernabé, con nº 242 de su protocolo que reza ' 3.3 'límite a la variación del tipo de interés aplicable. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3%', así como cualquier otra referencia en la dicha escritura a la limitación mínima del tipo de interés aplicable, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula y subsistiendo el resto del contrato, en lo que no fuese variado por la posterior escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2008.

2º) Declarar y declaro la nulidad de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés contenida en la cláusula segunda, apartado 1º c) de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2008 suscrita ante el Notario D. Javier Delgado Pérez-Iñigo, con nº 563 de su protocolo que reza ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 5,50%', así como cualquier otra referencia en la dicha escritura a la limitación mínima del tipo de interés aplicable, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula y subsistiendo el resto del contrato, aplicándose el interés variable pactado.

3º) Declarar y declaro la nulidad del pacto privado suscrito entre las partes el 19 de diciembre de 2013, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, 4º) Como consecuencia de ello, debo condenar y condeno a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas en las cuotas del préstamo, que excedan de la estricta aplicación del interés pactado, y que hayan sido cobradas en aplicación de las citadas cláusulas que se declaran nulas desde la fecha de su inicial aplicación hasta su efectiva supresión, cuya cantidad concreta se determinará una vez firme la presente resolución debiendo proceder la demandada a recalcular y rehacer, con exclusión de la referida cláusula que se declara nula, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el actor, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado y que regirá en lo sucesivo hasta el fin del préstamo, y a partir de ahí establecer la devolución sobre la base de recalcular los pagos que hubiese tenido que efectuar la demandante en el caso de que las estipulaciones de la cláusula suelo nunca hubiesen existido, procediendo a la restitución de la diferencia entre lo efectivamente abonado y lo que se hubiera tenido que abonar de no existir dicha cláusula suelo anulada , debiendo abonarse igualmente los intereses legales desde la fecha de los respectivos cobros, que serán los del artículo 576 LEC a partir de la fecha de esta resolución.

5º) Condenar y condeno a la demandada al abono de las costas causadas en este procedimiento.

6º) Se fija la cuantía del presente procedimiento como indeterminada.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil Nº 128/18, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Sanchez Siscart

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia y,
PRIMERO .- La parte demandada interpone recurso de apelación en el que sostiene, en esencia, en el primer motivo, que en virtud de acuerdo extrajudicial de las partes se suprimió la aplicación de las cláusulas suelo, motivo por el que no pueden ser declaradas nulas, en virtud de la doctrina dispuesta en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo nº 205/2018, de 11 de abril , al haber existido una transacción previa de las partes, quedando confirmada dicha cláusula y subsanado cualquier posible vicio de nulidad que hubiera podido existir al tiempo de la formalizar el préstamo. En el segundo motivo, considera que la parte actora conocía las condiciones específicas dado que negoció hasta en dos ocasiones, con un lapso temporal de diferencia de cuatro años, en términos perfectamente comprensibles pues el concepto de límite a la variación del tipo de interés apreciable aparece destacado en negrita en un párrafo separado, de modo que fue advertida en todo momento acerca de la cláusula relativa a la limitación del tipo de interés, recibió información detallada y comprensible acerca de su significado, funcionamiento y trascendencia económica. Por último, considera que existen dudas de hecho y de derecho suficientes que implican la no imposición de costas a dicha parte.

La parte actora solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte apelante.

La Sala anuncia la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- Analizaremos en el orden en el que vienen expuestos los motivos del recurso, dado que ya hemos avanzado que se aceptan los argumentos principales que se exponen en la sentencia de instancia.

En el primer motivo de apelación se sostiene la errónea valoración de la prueba en relación con la validez del escrito suscrito por las partes el 19/12/2013, al entender dicha parte que resultaría de aplicación la doctrina establecida en la sentencia del TS nº 205/2018, de 11 de abril .

El motivo debe ser desestimado.

Haremos, en primer lugar, referencia al contenido literal del documento que la parte recurrente califica como 'acuerdo transaccional'. Dicho documento aparenta ser una carta de fecha 19/12/2013, remitida por la actora a la entidad demandada que reza: 'Muy Sres. Míos: Por medio del presente escrito, teniendo en cuenta la evolución de los tipos de interés y en virtud de las negociaciones mantenidas con su entidad, les solicito formalmente que quede sin efecto de forma temporal, a partir de las próximas liquidaciones de interés que se sucedan, el 'límite a la variación del tipo de interés aplicable' pactado en el apartado estipulación 2º c), de mi escritura de préstamo hipotecario número NUM000 suscrita en fecha 7/3/2008. Esta suspensión será efectiva exclusivamente para el periodo comprendido entre el 1/1/2014 y el 1/1/2019. En el supuesto de que tengan por conveniente atender mi petición, me comprometo a renunciar a cuantas reclamaciones judiciales o extrajudiciales tenga planteadas en este momento por el mismo asunto ante su entidad o ante cualquier institución u organismo, y a no plantear nuevas reclamaciones en relación con el mencionado pacto mientras se encuentre en vigor el actual. Así mismo ruego a ustedes la devolución de un duplicado de esta carta firmado por apoderado bastante, como acuse de recibo y aceptación de los términos de mi solicitud. Atentamente', seguido de la fecha y firma de Dª Brigida y de Banco Popular Español S.A. P.P.

Al respecto debemos exponer que el contenido de dicha misiva, ya aparece mencionado, por ejemplo, en la SAP Las Palmas sección 4 de 27 de febrero de 2018 , que examina también una reclamación dirigida contra el mismo Banco ahora recurrente, en un supuesto similar, lo que nos sirve para descartar que la suscripción de la mencionada carta responda a una iniciativa del particular, sino todo lo contrario, de la propia entidad que ha provocado la abusividad de la cláusula suelo, que de esta forma pretende obstaculizar, aún de forma temporal, las reclamaciones de los clientes afectados por la imposición en masa de cláusulas suelo.

Es decir, nos encontramos ante la suscripción de un documento que aparenta ser redactado a iniciativa del particular, a modo de carta dirigida a la entidad, pero que en realidad no es así, viendo de esta forma limitada la posibilidad de reclamar temporalmente la nulidad de la cláusula suelo, con el ficticio beneficio de no aplicación del límite a la variación del tipo de interés aplicable durante ese mismo lapso temporal.

Al respecto debemos exponer que la abusividad de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta, y se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 ).

No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico, pues de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea. Se trata de una nulidad absoluta, apreciable incluso de oficio, y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

La suspensión de la cláusula de forma temporal adolece de los mismos vicios que la obligación suspendida. No se trata de una verdadera novación o de una transacción, como plantea la parte recurrente, simplemente pretende obstaculizar mediante una suspensión temporal cualquier legítima reclamación frente a una estipulación que resulta nula, obstaculizando la protección que confiere la Directiva 93/13, de modo que la limitación temporal para acudir a los Tribunales, suscrita tan solo de forma aparente a iniciativa del consumidor, quien, sin embargo, resulta desproporcionadamente desprotegido, sin beneficio alguno a cambio, resulta contraria al principio de protección de los consumidores.

Concluimos, por tanto, que no cabe reconocer eficacia al acuerdo de suspensión que aparece redactado a supuesta iniciativa del consumidor, lo que la realidad desmiente al existir otras reclamaciones judiciales que se refieren a la misma misiva o incluso a otras entidades bancarias, con la misma redacción, que hace impensable de una verdadera iniciativa del particular, cuando, además, ninguna ventaja le ofrece frente a una cláusula ya declarada nula por la jurisprudencia, sin obtención de beneficio real alguno, sino simple obstaculización temporal de posibles reclamaciones futuras, desprotegiendo de esta forma al consumidor.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado sin que resulte de aplicación al caso concreto la doctrina jurisprudencial sentada por la STS nº 205/2018 a la que hace referencia la parte recurrente.



TERCERO .- En el segundo motivo se sostiene la validez de la cláusula suelo. No nos cabe duda de su carácter de condición general de la contratación, por tratarse de una cláusula prerredactada, destinada a ser incorporada a una multitud de contratos, que no ha sido fruto de una negociación individual y consensuada con el cliente, sino impuesta por la entidad crediticia a modo de 'oferta irrevocable'. Por tanto, la cláusula suelo según estableció ya la citada STS de 9-5-13 , habrá de superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorpora al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporada a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

Tal y como expone la ya citada SAP Las Palmas sección 4 de 27 de febrero de 2018 , que resulta plenamente trasvasable al caso de autos, en nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y 7 LCGC-'(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)'-.

La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.

Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU '(e)n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente (...), aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa (...)-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'.

Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro.

Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante.

En resumen: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente; b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de 'su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En nuestro caso, el pacto de limitación de la variabilidad del tipo de interés se incluye en la oferta previa bajo una redacción que en conjunto resulta confusa y desordenada, con falta de claridad, que se acrecienta para un consumidor medio. La alusión al interés mínimo aplicable no aparece destacada, sino inmersa entre multitud de datos, trasladándose luego a la escritura del préstamo hipotecario en iguales términos, con lo que la simple existencia de dichas ofertas, o la redacción literal contenida en ambas escrituras no suple el defecto de información que se deduce de su propia redacción literal, y no significa que realmente recibiera información real, no ya de la existencia literal de las cláusulas, sino de las consecuencias económicas en el desenvolvimiento del contrato.

La entidad bancaria no ha aportado ningún tipo de prueba de haber proporcionado al consumidor la información precisa, comprensible y necesaria respecto a las implicaciones financieras de tal cláusula. No consta que se explicase verbalmente, ni que se le entregase folleto informativo o documentación alguna al respecto, ni que se hicieran simulaciones respecto a cómo podría incidir la aplicación de dicha cláusula en el devenir del contrato, de tal forma que dicha cláusula queda enmascarada y diluida la atención al cliente, al ubicarla en un lugar secundario, pese a aparecer en negrita sólo el título y el porcentaje, no apareciendo destacada entre las demás cláusulas pese a la importancia de la misma, no permitía al consumidor hacerse una idea cabal de su real trascendencia, y la mera lectura por parte del Notario no suple el deber de información que incumbe a la entidad bancaria, tal y como razona con profusión la sentencia de instancia, a cuyos acertados razonamientos nos remitimos.

En definitiva, ha de concluirse que la cláusula suelo no es transparente en el presente supuesto.



CUARTO .- Por último, en relación con el pronunciamiento relativo a la imposición de costas, esta misma Sala, en varios pronunciamientos anteriores, ha venido considerando que de acuerdo con el contenido de la sentencia del Pleno del TS de 4 de julio de 2017 , el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

Habiéndose estimado la pretensión deducida en la demanda, y desestimados los pedimentos planteados por la demandada en el escrito de contestación, lógicamente, procede imponer las costas a la parte demandada, quien además ha generado la abusividad de la cláusula, y siendo desestimado el recurso de Apelación, procede imponerle igualmente las costas causadas en esta instancia, con pérdida del depósito ingresado para recurrir, conforme el número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 25/6/18, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Soria , en el procedimiento Ordinario Nº 593/17, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.