Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 102/2019 de 05 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION CUARTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00141/2019
Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3-3
-
Tfno.: 985/968737-38-39 Fax: 985.96.87.40
Equipo/usuario: JMI
N.I.G. 33012 41 1 2017 0000638
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000484 /2017
Recurrente: Clara
Procurador: FRANCISCO JAVIER FUMANAL FERNANDEZ
Abogado: MARIA CRISTINA GARCIA SAN SEGUNDO
Recurrido: OM SUSCRIPCION DE RIESGOS SA, CANGAS AVENTURA , EL DORADO , MILLENNIUM
INSURANCE COMPANY LIMITED
Procurador: EVA CORTADI PEREZ, BARBARA ESTRADA MARINA , MARIA CONCEPCION
GONZALEZ ESCOLAR , EVA CORTADI PEREZ
Abogado: MANUEL ANTONIO MARTINEZ GOMEZ, LAURA LOPEZ VARONA , ENRIQUE
FRANCISCO VAZQUEZ MARTIN ,
NÚMERO 141
En OVIEDO, a cinco de Abril de dos mil diecinueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 102/2019, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 484/2017,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, promovido por Dª. Clara , demandante
en primera instancia, contra D. Olegario (EL DORADO), Dª. Gabriela (CANGAS AVENTURA), OM
SUSCRIPCIÓN DE RIESGOS, S.A. y MILLENNIUM INSURANCE COMPANY L.T.D., codemandados en
primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente D. Francisco Tuero Aller.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís se dictó Sentencia con fecha veintiocho de Diciembre de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Con desestimación de la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Canga Canal en nombre y representación de Dª. Clara contra Cangas Aventura y OM Suscripción de Riesgos, S.A., DEBO absolver y absuelvo a ambas por falta de legitimación pasiva, y contra El Dorado y Millennium Insurance Company Limited, debo ABSOLVER Y ABSUELVO por falta de responsabilidad de los pedimentos contra ellos dirigidos.

Con imposición de costas a la parte actora.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día dos de Abril de dos mil diecinueve.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Clara interpuso acción en reclamación de ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos a raíz de caer de un caballo el día 16 de agosto de 2016, en el curso de una ruta a caballo guiada que había contratado con las demandadas que operan con las denominaciones sociales 'Cangas Aventura' y 'El Dorado'.

La sentencia de instancia desestimó la demanda frente a 'Cangas Aventura' y frente a 'OM Suscripción de Riesgos, S.A.' al entender que carecían de legitimación pasiva, la primera por haber actuado como mera intermediaria y la segunda por no ser propiamente la Compañía aseguradora de 'El Dorado'. Estos pronunciamientos no fueron cuestionados en el escrito de recurso, por lo que han de tenerse por firmes y huelga cualquier análisis en relación a ellos. Respecto a las otras dos demandadas 'El Dorado' y la Compañía de Seguros 'Millennium' también desestimó la demanda razonando, en síntesis, que fue la víctima quien asumió voluntariamente el riesgo al contratar esa actividad de paseo a caballo guiado; identificar el accidente como una situación normal y previsible, pues lo es que el animal se hubiera puesto nervioso y reaccionado de forma brusca; y no detectar ninguna acción u omisión culposa en quien se obligó a prestar el servicio.



SEGUNDO.- La jurisprudencia dictada al conocer de supuestos similares al presente no puede considerarse unívoca. La sentencia del T.S. de 16 de octubre de 1998 consideró que en estos casos no cabía aplicar la doctrina sobre inversión de la carga de la prueba pues 'montar a caballo no crea un riesgo anormal más que para el que lo monta sin saber equitación'. La práctica de la equitación a través del alquiler de un caballo supone, sigue diciendo, 'la aceptación por el jinete de los riesgos que puedan sobrevenir, siempre y cuando dicho caballo se haya entregado al efecto en condiciones que no intensifiquen el riesgo'. Si bien añade, para concluir en la desestimación de la demanda, que en aquel caso 'durante el recorrido no hubo nada anormal, ni que el caballo se desbocara, pues iba al paso, prácticamente parado', y que 'hizo un extraño'.

En sentido en parte opuesto, la posterior sentencia de 8 de marzo de 2006 sostiene que en tales casos de alquiler de caballos a personas inexpertas 'es exigible la inversión de la carga de la prueba y la devolución del jinete sano -salvo enfermedad repentina- al final del trayecto, pues a eso da derecho el pago del servicio (enseñanza) y del transporte'.

La sentencia de esta Sala de 24 de junio de 2008 , en un supuesto prácticamente idéntico al aquí enjuiciado, entendió que la espantada de un animal y el encabritamiento de otro, cabía configurarlo como un hecho anómalo, en el sentido al que aludía la sentencia del T.S. de 16 de octubre de 1998 antes citada, y la demandada no había acreditado que había tomado las medidas precisas para evitar que se produjera esa clase de sucesos, lo que condujo a estimar la reclamación.

Más recientemente, las sentencias de la Sección Octava de Cádiz de 16 de abril de 2012 ó las de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Asturias de 6 de junio y 20 de diciembre de 2013 , aplican la doctrina de inversión de la carga de la prueba sentada en la sentencia de 8 de marzo de 2006 , razonando que si bien toda persona que contrata una excursión a caballo asume ciertos riesgos, también la organización de tales actividades supone un riesgo, dadas las características de los animales (fuerza, peso, dimensiones), máxime cuando la oferta va dirigida a personas no expertas en equitación. El riesgo asumido por el excursionista sería el de caerse de un caballo que se presenta como de comportamiento muy dócil, y no el de que el animal va a tener un comportamiento extraño, violento o brusco, que provoque su caída.



TERCERO.- Aún sin acudir a esa inversión de la carga de la prueba, la demanda debe ser acogida en cuanto a declarar la negligencia, y consiguiente responsabilidad, de quien ofrecía esa actividad lúdica, extensiva a su compañía aseguradora.

Consta acreditado en autos que la demandante, así como su amiga Manuela que también contrató con ella la excursión, no tenían ninguna experiencia en la monta de caballos, a los que nunca habían subido, y así lo comunicaron a la demandada por correo electrónico al tiempo de hacer la reserva. También quedó probado que al llegar al lugar indicado, con retraso que imputan a que acudieron a un sitio que les habían señalado y desde allí les trasladaron a donde estaban los animales, las únicas instrucciones que les dieron fueron las de cómo maniobrar con el animal (giro hacia un lado y hacia otro, avance o detención), como así admiten los testigos llamados por una y otra parte, y sin más, iniciaron el paseo o ruta, sin siquiera hacer una prueba o ensayo inicial antes de emprenderla en el recinto donde se encontraban. Tampoco la demandada hizo indicación del riesgo que podía conllevar que el animal se encabritara o tuviera reacciones bruscas o violentas por una u otra causa, ni cómo debían reaccionar los jinetes ante esta circunstancia.

Iniciado el paseo, la demandante y su amiga Manuela ocupan los últimos lugares de la hilera, salvo una niña que iba detrás de un total de 12 caballos según ella, o de 7 u 8, sin contar el monitor, según declaró éste. Dicho monitor, que admitió carecer de titulación y era el único que les acompañaba, iba delante de la comitiva. Según dijo la esposa del demandado, a partir de 10 personas van dos monitores, uno encabezando la excursión y otro cerrándola, pero añadió que en este caso eran menos. Relató Doña Manuela que poco después de iniciar la ruta su caballo tuvo una herida y empezó a sangrar, que no puedo comentarlo con el monitor porque iba muy distante, y que después, ya cerca de finalizarla, su caballo hizo un extraño (no se entiende bien en la grabación el verbo utilizado dado su muy deficiente sonido), se levantó y al bajar dio contra el de la demandante, que empezó a 'girar como un loco' y tiró a ésta al suelo, donde después le pisó una mano. El monitor solo acudió tras haber ocurrido los hechos, como éste admite, al ser avisado por los jinetes que cabalgaban delante de ellas De lo hasta aquí expuesto se deduce no sólo que lo sucedido debe calificarse como anómalo, en el sentido de la sentencia del T.S. de 16 de octubre de 1998 , dada la brusca reacción de ambos animales, sino que existieron importantes deficiencias en la prestación de un servicio, que, como antes se ha indicado, comporta ciertos riesgos para quienes acuden a esa actividad, más allá de la sola caída en circunstancias normales. Las instrucciones dadas a la demandante y su amiga fueron claramente insuficientes, aún más teniendo en cuenta que era la primera vez que iban a montar a caballo y que no fueron seguidas de una mínima práctica inicial. No fueron advertidas del peligro, cierto, de que el animal pudiera ponerse nervioso por cualquier circunstancia, ni instruidas de qué maniobra o reacción debían tener en esos casos, bien para calmarlo, bien para intentar sujetarse o descender del mismo con el mínimo riesgo.

Antes bien, el servicio se presentaba como si no existiera ese peligro, pues los animales, dicen, eran sumamente dóciles, veteranos y 'muy trabajados'. Y, en fin, la presencia de un solo monitor durante la ruta, sin titulación, que se desplazaba al frente de la comitiva, ya fueran 7, 8 ó 12 los jinetes, no era bastante para atender a quienes iban, distantes, en los últimos lugares, ante cualquier eventualidad que pudiera surgir, como así quedó puesto de manifiesto, tanto por las condiciones en que se desplazaba el caballo de Doña Manuela (con una herida, sangrando, según sus propias manifestaciones, no desvirtuadas de contrario), como por el accidente que finalmente ocurrió, que no cabe descartar que derivara de la herida que tenía aquel animal.

Todos estos datos han de servir de criterio suficiente de imputación al obligado a prestar el servicio contratado, llevado a cabo con claras deficiencias por lo ya razonado, sin que, por el contrario, observe la Sala conducta culposa alguna por parte de la demandante, que había advertido previamente que nunca había montado a caballo y a quien, por ello, no cabe exigir una especial conducta ante una circunstancia anómala como la indicada.



CUARTO.- Entrando así en el análisis del alcance y cuantificación del daño, la demandante reclama la cantidad global de 29.895,72€, indicando a que conceptos obedece pero no, con defectuosa técnica procesal, como distribuye esa suma entre ellos. Esa carencia debe suplirse, en lo posible, con el detalle realizado en la reclamación previa efectuada el 4 de marzo de 2017, f.311, y por el efectuado por la Letrado que la defiende en trámite de conclusiones, que aunque alcanza la misma suma final, asigna cantidades distintas a cada partida.

Respetando el principio de congruencia que impone el art. 218 LEC y a la vista de la prueba practicada en autos, cabe sentar las siguientes conclusiones: 1ª) En cuanto al alcance de las lesiones y secuelas, solo fue practicado un informe pericial, llevado a cabo a instancias de la actora, que aunque inicialmente fue rechazado por extemporáneo, luego fue admitido en la segunda demanda acumulada. Este dictamen fue ratificado en juicio y coincide en lo sustancial, aunque con matices, con la documental médica aportada a los autos, tanto la referida al tratamiento inicial como al seguido después, ya en su lugar de domicilio, a cargo de la propia aseguradora demandada según esta admitió.

De ese conjunto probatorio resulta que a raíz del accidente ingresó primero en el Hospital de Arriondas y de allí fue trasladada al Hospital Universitario de Asturias, en donde recibió el alta el 19 de agosto siguiente, lo que supone 4 días de estancia hospitalaria. Fue tratada de aplastamiento de 5º dedo derecho y diagnosticada de fractura abierta epibasal de F1 de 5º dedo derecho y Degloving de F3 de 5º dedo derecho. Posteriormente, el 22 de agosto, se desplazó a su lugar de residencia en Tenerife, y allí, además de observarle la fractura y amputación traumática parcial del quinto dedo, también le apreciaron policontusiones y dolores cervicales (25 de agosto). Causó baja laboral el 17 de agosto por cervicalgia, situación en la que permaneció hasta el 10 de octubre de 2016. En el Hospital de Tenerife, departamento de traumatología, continuaron prestándole fisioterapia, al no haber agotado aún las posibilidades de mejoría, y no fue dada de alta hasta el 11 de enero de 2017, simultáneamente a finalizar el tratamiento rehabilitador. Estos datos avalan las conclusiones que alcanza el perito en el sentido de fijar el periodo curativo en un total de 149 días, de los que 4 corresponden a ingreso hospitalario o perjuicio personal grave ( art. 138.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre ) y 53 a días impeditivos o perjuicio personal moderado, en tanto lo son los de baja laboral (art. 138.5), sin que quepa computar los tres primeros de ese periodo al incluirse ya entre los días hospitalarios, mientras que los 92 días restantes son de perjuicio personal básico.

Como secuelas el informe detalla la pérdida de la falange distal 5º dedo, la anquilosis en la flexión de la articulación interfalángica proximal en ese 5º dedo y cicatriz en el dorso de la mano derecho, asignando a la primera 3 puntos, a la segunda 1 punto y añade como perjuicio estético moderado, por la amputación parcial, cicatriz y deformidad en esa mano, otros 13 puntos. Admite la Sala la valoración de las dos primeras, que son conformes a baremo (1 a 3 puntos la amputación completa de falange distal, código 3054, y 1 punto la indicada anquilosis, código 3130, como limitación funcional de articulaciones interfalángicas). Lo que no cabe es, a efectos de valorar el perjuicio estético, tener en cuenta como hace el perito nuevamente la pérdida de funcionalidad de la mano (art. 103.4 de la indicada norma). El baremo establece para el perjuicio estético moderado, como lo califica el perito y la demandante, una puntuación de 7 a 13 puntos (código 11002).

Teniendo en cuenta que la amputación se sitúa en un lugar especialmente visible como es la mano, normalmente al descubierto, que la cicatriz está en el dorso y es de 3 cm., trazo oblicuo y no adherida a planos profundos y que la deformidad parece ser la que deriva de las circunstancias anteriores, pues nada se añade sobre el particular, parece acertada la calificación de moderada de esa secuela estética pero su valoración ha de situarse en el término medio del segmento, es decir en 10 puntos, que conforme a baremo, han de valorarse separadamente de los otros 4 de perjuicio psicofísico (arts. 103.1 y 104); valoración para la que se toma como referencia que el art. 102.2.e) asigna ese grado de moderado a la amputación de un dedo de la mano, que en este caso solo es parcial.

Teniendo en cuenta la edad de la lesionada al tiempo del accidente (45 años), resulta un total a indemnizar por estas partidas de 18.159,52€ (300€ por perjuicio personal grave, a 75€/día; 2.756€ de perjuicio personal moderado, a 52€/día; 2.760€ para el perjuicio personal básico, a 30€/día; 3.290,35€ por 4 puntos de secuelas fisiológicas; y 9.053,17€ por 10 puntos de secuelas estéticas). Nada pidió en demanda ni en la reclamación previa por intervención quirúrgica, lo que impide conceder cantidad alguna por este concepto en observancia del principio de congruencia ( art. 218 LEC ), aunque luego lo incluyera en fase de conclusiones.

2ª) No admite la Sala los gastos de desplazamientos reclamados. Consisten estos en los del regreso a su lugar de residencia tras el accidente, que igualmente habría de realizar al finalizar sus vacaciones en esta Comunidad Autónoma; y en los desplazamientos de su madre a Tenerife, no habiendo acreditado que fuera necesaria su compañía, como tampoco que tuviera que regresar a Asturias para la retirada de la férula o para realizar revisiones, que no pudiera llevar a cabo en centros sanitarios de su domicilio. Y 3ª) Ya no reclama nada en concepto de lucro cesante, ni en demanda ni en conclusiones. Respecto a los gastos de contratación de personal para poder suplir sus tareas habituales, acredita que con fecha 23 de agosto de 2016 amplió a tiempo completo la jornada laboral de uno de sus trabajadores ( Benjamín ), y contrató a tiempo parcial a otro ( Braulio , por lo que restaba de ese mes y el de septiembre). Estima la Sala admisible esta partida, en tanto entre ambos suman la presencia a tiempo completo de un trabajador, en sustitución de la demandante durante el tiempo que estuvo de baja. Dado que de Benjamín no aparece desglosada la suma que corresponde a la ampliación del contrato respecto del que ya tenía, para determinar el coste que supuso puede servir de referencia lo abonado respecto al otro trabajador, que lo fue solo a tiempo parcial (un total de 472,98€), lo que multiplicado por dos equivale a 945,96€.



QUINTO.- En definitiva la suma total a indemnizar se eleva a 19.105,48€, de la que los demandados responderán solidariamente de 18.805,48€ y en los restantes 300€ únicamente quien prestó los servicios dada la franquicia existente en el contrato de Seguro.

La Compañía aseguradora debe asimismo abonar los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente, en tanto no concurre causa que justifique la demora en el pago de la indemnización, ni siquiera invocada en el escrito de contestación.



SEXTO.- La estimación parcial de la demanda comporta la no imposición de las costas de primera instancia respecto a los demandados que resultan condenados; pronunciamiento que no cabe extender a quienes resultaron absueltos, al haber adquirido firmeza la condena de la demandante al pago de las costas que les fueron ocasionadas.

No procede, por otro lado, al estimarse parcialmente el recurso, hacer expresa imposición de las costas aquí causadas; tampoco de las generadas a los demandados absueltos por no ser precisa su intervención dado que la apelación no iba dirigida frente a ellos ( arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Clara frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís en autos de juicio ordinario seguido con el nº 484/17, la que revocamos también en parte en el siguiente sentido: 1º) Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por dicha recurrente frente a D. Olegario y frente a la Compañía de Seguros 'Millennium Insurance', a quienes condenamos a abonar a la actora solidariamente la suma de dieciocho mil ochocientos cinco euros con cuarenta y ocho céntimos (18.805,48€); D. Olegario deberá satisfacer, además, otros trescientos euros (300€).

2º) La suma que debe abonar la aseguradora devengará los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro (16 de agosto de 2016). Alternativamente respecto de la cantidad coincidente y en todo caso respecto de la que debe satisfacer exclusivamente D. Olegario , devengará respecto a éste el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, que será el establecido en el art. 576 a partir de esta resolución.

3º) No hacemos expresa imposición de las costas causadas en primera instancia respecto de los demandados que resultan condenados, ni tampoco de las generadas por el recurso. Y 4º) Confirmamos en lo demás la sentencia de instancia.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.