Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 981/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 2
Avda Pedro San Martin S/N Santander
Teléfono: 942357123
Fax.: 942357142
Modelo: AP004
Procedimiento Ordinario 0001010/2017 - 00
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander
Proc.: RECURSO DE APELACIÓN
Nº: 0000981/2018
NIG: 3907542120170012820
Resolución: Sentencia 000141/2019
Apelante: Maite
Procurador: MARÍA DOLORES CICERO BRA
Apelado: BANCO SANTANDER, SA
Procurador: RAUL VESGA ARRIETA
S E N T E N C I A Nº 000141/2019
Ilmo. Sr. Presidente.
D. José Arsuaga Cortázar.
Ilmos. Srs. Magistrados.
D. Miguel Carlos Fernández Diez.
D. Bruno Arias Berrioategortúa.
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En la Ciudad de Santander, a once de marzo de dos mil diecinueve.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación
los presentes Autos de juicio, Ordinario núm. 1010 de 2017, Rollo de Sala núm. 981 de 2018, procedentes
del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, seguidos a instancia de Dª Maite contra Banco
Santander S.A..
En esta segunda instancia ha sido parte apelante, Dª Maite , representada por la Procuradora Sra. Mª
Dolores Cicero Bra y defendida por el Letrado Sr. Antonio del Castillo; y apelada la parte demandada Banco
Santander S.A., representado por el Procurador Sr. Raúl Vesga Arrieta y defendido por el Letrado Sr. David
Fernández de Retana Gorostizagoiza.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. D. José Arsuaga Cortázar.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 17 de septiembre de 2018 Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Desestimar la demanda presentada por la procuradora Dña. Dolores Cicero Bra en nombre y representación de Dña. Maite y absolver al Banco Santander S.A de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a Dña . Maite '.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, que se tuvo por interpuesto en tiempo y forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Resumen de antecedentes.Planteamiento del recurso.

1. Por Dª Maite se presentó demanda en la que se pretendía, en relación con la orden de suscripción de 12 títulos de Valores Santander el 25 de septiembre de 2007, la ( 1 ) anulabilidad del contrato por vicio en el consentimiento; ( 2 ) la resolución del contrato por incumplimiento del deber de información; y ( 3 ) la nulidad del contrato por infracción de normas imperativas.

2. La sentencia del Juzgado de primera instancia nº 3 de Santander de 17 de septiembre de 2018 , en lo que ahora resulta relevante por razón del recurso presentado, desestimó íntegramente la demanda presentada. La juez de instancia aprecia la existencia de caducidad en la formulación de la acción de nulidad relativo por error en el consentimiento y la inexistencia de motivos para declarar la resolución del contrato o su nulidad por contravención a normas imperativas. Impuso las costas procesales a la parte actora.

3. Dª Maite interpone recurso de apelación en la que, en esencia, discute: a) La apreciación de la caducidad; b) La existencia de un error que vicia en el consentimiento derivado de la falta de información y la falta de conocimiento de la adquirente; c) la presencia de un incumplimiento con entidad resolutoria; d) la presencia de una infracción de los deberes de información que produce la nulidad absoluta del contrato; y e) la errónea imposición de las costas procesales.

4. No se cuestiona y constituye el fundamento de la decisión de la sala que Dª Maite , junto con su marido D. Juan Carlos , adquirió 12 títulos ( 60.000 euros ) del producto financiero denominado 'Valores Santander', el 25 de septiembre de 2007. Suscribió la orden de compra y recibió un tríptico informativo de la nota de valores registrada en la CNMV el 19 de septiembre de 2017. Percibieron rendimientos brutos por la suma de 14.397, 98 euros. El canje forzoso de los valores por acciones se produjo el 4 de octubre de 2012, recibiendo 4.629 acciones del Banco de Santander, S.A.; 8, 16 euros resultantes de la liquidación y con posterioridad ha percibido dividendos por 8.805, 92 euros y 373 nuevas acciones.



SEGUNDO: Caducidad de la acción de nulidad por error/vicio en el consentimiento ( art. 1.301 CC ).

1. El presente supuesto, en total extensión, es muy semejante, en cuanto a las características del proceso identificado por las acciones que acumuladamente se ejercitan, con el resuelto por esta Sala en la reciente sentencia de 29 de enero de 2019 , cuyos argumentos van a ser mantenidos.

2. La doctrina aplicable del TS sobre la caducidad - sobre la base del art. 1301 CC , que determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa la acción de nulidad empezará a correr desde la consumación del contrato- se condensa en las apreciaciones contenidas en la sentencia de 25 de febrero de 2016 - sin perjuicio de otras posteriores como las de 1 de diciembre de 2016 y 3 de marzo de 2007, entre otras muchas- al destacar literalmente que ' Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art.

1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el clientehaya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2000, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos.'.

3. No obstante, las discrepancias interpretativas existentes sobre el verdadero significado de dicha doctrina cuando el conocimiento aparente del error aparece antes de la consumación de los contratos han tratado de ser resueltas con el dictado de la reciente sentencia de Pleno del TS, Sala Primera, de 19 de febrero de 2018 , que aunque referida a un contrato swap tiene vocación de generalidad al afirmar que "De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

4. La decisión de la juez de instancia debe ser confirmada. Los valores fueron obligatoriamente convertidos en acciones el 4 de octubre de 2012, por lo que resulta evidente que desde esta última fecha conocía ya la parte actora el resultado de su inversión -dejando incluso de recibir el rendimiento propio del bono- y si, por tanto, se ajustaba a lo que pretendió al contratar cuando en el año 2007 decidió adquirir el producto.

5. Como mantuvimos también en nuestra reciente sentencia de 28 de noviembre de 2018 , en un supuesto muy similar, el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación debe coincidir con la fecha en el que los bonos u obligaciones fueron canjeados por acciones, o más bien cuando fueron conscientes de esta situación desde una posición objetiva, que debe coincidir con la comunicaciones remitidas, el estado de sus posiciones y la ausencia de abono de los intereses de las propias obligaciones, hechos inevitablemente acontecidos en las fechas inmediatamente posteriores al propio canje en que la parte actora tuvo que ser participante activo. La consumación del contrato, por agotamiento de las prestaciones recíprocas, se produce en el instante de la definitiva conversión de los bonos u obligaciones en acciones, instante en el que se extinguen las relaciones recíprocas y cada parte conoce o está en condiciones de conocer el resultado la inversión. Y, por tanto, si la demanda tuvo entrada el 16 de octubre de 2017, con creces se había superado el plazo de cuatro años nacido en octubre de 2012.

6. La confirmación de la decisión estimando la caducidad hace inviable el estudio de la presencia concreta de los elementos determinante del error/vicio.



CUARTO: Resolución del contrato ( art. 1124 CC ).

1. El incumplimiento de las normas sobre evaluación o información previa a la contratación del producto no puede servir de apoyo para lograr la resolución del contrato de adquisición concreta del producto cuestionado.

2. La jurisprudencia reitera esta apreciación. La sentencia de Pleno del TS de 13 de septiembre de 2017 lo expresó con mejor acierto al indicar, literalmente, que "aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimientode una obligación contractual. 4.- Como consecuencia de lo cual, al haber quedado firme el pronunciamiento relativo a la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y ser únicamente objeto de este recurso de casación la acción de resolución contractual por incumplimiento, el recurso ha de ser desestimado."

QUINTO: La nulidad absoluta ( art. 6.3 CC ).

1. Tampoco puede prosperar el motivo del recurso que alude a la infracción de las normas legales con la consecuencia de la radical e insubsanable nulidad del contrato.

2. No es aceptable -como ya indicábamos en nuestras sentencias de 28 de septiembre y 3 de octubre de 2016 - una conclusión la que se pretende de declaración de nulidad del contrato por infracción de normas imperativas, con fundamento general en el art. 6 CC , pues las situaciones de incorrección en el cumplimiento de las normas de protección del inversor no pueden tener tal consecuencia.

3. Debe reconocerse que esta es la postura que predica el TS en su sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , pues a pesar de admitir que se había omitido el test preceptivo de conveniencia ( en un supuesto de petición de nulidad de un contrato swap ) ' lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. ' En definitiva, no apuesta por la nulidad absoluta -apreciable de oficio- sino por la presunción, ante la omisión, de un vicio del consentimiento.

En igual sentido se pronuncia la STS de 3 de junio de 2016 , con cita de otras que conforman una constante jurisprudencia, en la que recuerda que ' la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio '.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.



SEXTO: Costas procesales de la primera instancia y del recurso de apelación.

1. Desestimándose el recurso, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , procede hacer imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

2. No ha existido para esta Sala dudas, de hecho o de derecho, y sobre todo serias, como exige el art.

394 LEC para mitigar o atenuar el principio del vencimiento para que pueda la parte actora evitar que se le impongan las costas procesales derivadas de la presentación de una demanda que se ha demostrado, por los argumentos expresados, infundada. Con lo que, en fin, también se rechaza el último motivo de su recurso de apelación.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dª Maite , contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de Santander de 17 de septiembre de 2018 , que confirmamos íntegramente.

2º.- Se imponen las costas procesales del recurso de apelación a la parte recurrente.

Contra la presente resolución puede interponerse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación ante este mismo Tribunal en el plazo de los veinte contados desde el siguiente a su notificación, debiendo constituirse y acreditarse en dicho instante el depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.