Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 528/2018 de 08 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00141/2019
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
-
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
BP
N.I.G. 15009 41 1 2017 0001145
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000528 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de BETANZOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000281 /2017
Recurrente: Alexis
Procurador: MANUEL JOSE PEDREIRA DEL RIO
Abogado: EDUARDO AGUIAR BOUDIN
Recurrido: Bernarda , Aureliano
Procurador: ANA VERONICA SEXTO QUINTAS
Abogado: EZEQUIEL VARELA CHARLON
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 8 de abril de 2019.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 528-2018 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez

del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , en los autos de procedimiento
verbal registrado bajo el número 281-2017, siendo parte:
Como apelante , el demandante DON Alexis , mayor de edad, vecino de Sobrado (A Coruña), con
domicilio en la parroquia de DIRECCION000 , lugar de DIRECCION001 , NUM000 , provisto del documento
nacional de identidad número NUM001 , representado por el procurador de los tribunales don Manuel-José
Pedreira del Río, y dirigido por el abogado don Eduardo Aguiar Boudín.
Como apelados , los demandados DOÑA Bernarda y DON Aureliano
, mayores de edad, vecinos
de Langreo (Asturias), con domicilio en DIRECCION002 , AVENIDA000 , NUM002 , provistos de los
documentos nacionales de identidad números NUM003 y NUM004 , representados por la procuradora doña
Ana-Verónica Sexto Quintás, bajo la dirección del abogado don Ezequiel Varela Charlón.
Versa la apelación sobre tutela sumaria de la posesión de un paso de servicio para finca.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 13 de julio de 2018, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión ejercitada por D. Alexis , contra D. Aureliano y Dª. Bernarda , con imposición de las costas a la parte demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a la causa, lo pronuncio, mando y firmo Dª.

Carmen López Moure, Magistrada-Juez titular del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Betanzos y su Partido Judicial'.



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Alexis , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por doña Bernarda y don Aureliano escrito de oposición al recurso.

Se constituyó por la parte apelante un depósito de 50 euros conforme a lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 17 de diciembre de 2018, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial el 26 de diciembre de 2018, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 27 de diciembre de 2018, registrándose con el número 528-2018. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 8 de febrero de 2018 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, relacionando los componentes del tribunal e indicando a quién correspondía la ponencia.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial el procurador don Manuel- José Pedreira del Río en nombre y representación de don Alexis , en calidad de apelante, para sostener el recurso; así como la procuradora doña Ana-Verónica Sexto Quintás, en nombre y representación de doña Bernarda y don Aureliano , en calidad de apelada.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 11 de marzo de 2019 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de abril de 2019, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- don Alexis es propietario de las fincas que se identifican con las parcelas catastrales NUM005 y NUM006 .

A su vez, los cónyuges doña Bernarda y don Aureliano son propietarios de la parcela NUM007 , donde se ubica una vivienda y un garaje, al noroeste de la NUM005 . Pese a la grafía catastral, ambas fincas no colindan entre sí.

2º.- Don Alexis , además, fue arrendatario de la finca NUM008 . Para acceder a esas fincas entraba desde la carreta sita al norte, por la parcela NUM007 , aunque tiene servicio por el sur.

3º.- A finales del año 2015 don Edmundo , propietario de la parcela NUM008 , la ofertó en venta, siendo adquirida el 13 de noviembre de 2017 por don Eugenio .

4º.- Los cónyuges doña Bernarda y don Aureliano procedieron a finales del año 2015 a cerrar la finca de su propiedad.

5º.- El 21 de junio de 2017 don Alexis formuló demanda contra doña Bernarda y don Aureliano ejercitando una acción de tutela sumaria de la posesión, a fin de que se le repusiera en el uso del paso sobre la finca NUM007 hasta llegar a NUM005 .

6º.- Los demandados se opusieron alegando que hacía más de un año que habían cerrado ( artículo 460.4 del Código Civil ).

7º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la demanda por haber transcurrido más de un año desde que se había procedido al cierre de la finca ( artículo 460.4 del Código Civil y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Contra dicho pronunciamiento se alza el demandante.



TERCERO .- Inversión de la carga de la prueba .- Se aduce el recurrente que en la sentencia apelada se incurre en una inversión de la carga de la prueba, con infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque hace recaer en el demandante el deber de probar que la perturbación posesoria se hizo menos de un año antes de presentarse la demanda, cuando es a cargo de los demandados acreditar dicha excepción.

El argumento no puede ser estimado.

1.º- Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria [ SSTS 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018 , recurso 822/2016 ), 259/2017, de 26 de abril (Roj: STS 1595/2017 , recurso 679/2016 ), 10 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5146/2015, recurso 2261/2013 )]. La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. La prohibición de una sentencia de 'non liquet' (literalmente, 'no está claro') que se establece en los arts. 11.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.7º del Código Civil , al prever el deber inexcusable de los jueces y tribunales de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, hace que en caso de incertidumbre a la hora de dictar sentencia, por no estar suficientemente probados ciertos extremos relevantes en el proceso, deban establecerse reglas relativas a qué parte ha de verse perjudicada por esa falta de prueba. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ SSTS 534/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3335/2018 , recurso 391/2016 ), 533/2018 de 28 de septiembre (Roj: STS 3261/2018 , recurso 486/2016 ), 484/2018 de 11 de septiembre (Roj: STS 3087/2018 , recurso 1891/2015 ), 12 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4686/2015, recurso 899/2014 )].

No puede confundirse el error en la aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la valoración de las pruebas efectivamente practicadas, pues ya no estamos ante un supuesto de falta de pruebas, hipótesis en la que no hay que aplicar las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ SSTS 20 de octubre de 2015 (Roj: STS 4283/2015, recurso 2158/2014 ), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010 ), 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5290/2012, recurso 990/2009 )]. En este sentido, se ha reiterado que es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al mismo tiempo impugnar la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ SSTS 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 3 de noviembre de 2015 (Roj: STS 4471/2015, recurso 2328/2013 ), 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3756/2015, recurso 1778/2013 )].

2º.- La sentencia no aplica en ningún momento el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No hace recaer en ninguna de las partes litigantes la ausencia de prueba de un hecho. Lo que afirma es que el demandante no acreditó (con los medios de prueba de que se valió) que no hubiese transcurrido un año desde la perturbación; y los demandados sí lo probaron mediante los testimonios de don Luis Francisco (el albañil que hizo la obra) y el perito que informó a su instancia. No es que no exista prueba. Sí se valora la prueba practicada, y se llega a una conclusión. Consecuentemente con lo expuesto, procede desestimar el motivo ya que en su desarrollo la propia parte reconoce que ha existido prueba y lo que acontece es que está en desacuerdo con la valoración de su significado por la sentencia recurrida.



CUARTO .- Error en la valoración de la prueba .- La segunda alegación del recurso radica en incorrecta valoración de la prueba, pues ya en la demanda se decía que los demandados empezaron las obras en septiembre de 2016, pero dejando libre el paso a través de una cancela, hasta que posteriormente cerraron en linde sur, cerrando así el acceso a las fincas NUM005 y NUM008 desde la carretera. Y así se observa en una de las fotografías del informe pericial, pues cerraron la finca pero dejando el paso por la cancela, hasta que finalmente cerraron e impidieron el paso. No puede considerarse desvirtuados esos hechos por la manifestación de un perito que en un informe del año 2018 que los materiales tienen dos años de antigüedad, o el simple testimonio del operario que realizó la obra. No se comentan las declaraciones de los otros dos testigos que afirmaron que las obras se hicieron en la primavera del año 2016. Y habría sido fácil para los demandados acreditar la fecha mediante la aportación de la licencia municipal de obras, la compra de materiales o el pago de los trabajos realizados.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba [ STS 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 )]. La valoración de las pruebas practicadas supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras [ SSTS 39/2018 de 26 de enero (Roj: STS 138/2018 , recurso 2488/2014 ); 21 de diciembre de 2016 (Roj: STS 5526/2016, recurso 2334/2014 )]. El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que 'los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado', por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración, estando dentro de las facultades valorativas conceder mayor credibilidad a unos testigos respecto de otros [ SSTS 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013 ), 4 de febrero de 2016 (Roj: STS 332/2016, recurso 170/2014 ), 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 28 de noviembre de 2011 (Roj: STS 7971/2011, en el recurso 1795/2008 ), 14 de junio de 2011 (Roj: STS 4255/2011, recurso 699/2008 ), 1 de junio de 2011 (Roj: STS 3146/2011, recurso 791/2008 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5887/2010, recurso 610/2007 ), 1 de octubre de 2010 (Roj: STS 5331/2010, recurso 1766/2006 ) y 7 de junio de 2010 (Roj: STS 3060/2010 )].

El recurrente trata de combatir las apreciaciones probatorias contenidas en la sentencia recurrida, discrepando de la valoración de los medios de prueba que en esta se realiza, para tratar de imponer sus subjetivas opiniones. Debe recordarse que no es posible desarticular una valoración conjunta de la prueba para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. Lo que materialmente hace el motivo no es demostrar ningún error patente del tribunal sentenciador sino tratar de imponer, de entre todas las pruebas practicadas, la declaración testifical de dos concretos testigos, atribuyendo el carácter de verdad absoluta a su opinión. No puede pretenderse que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener unas conclusiones interesadas. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error [ SSTS 16 de junio de 2015 (Roj: STS 2980/2015, recurso 2651/2013 ), 4 de febrero de 2015 (Roj: STS 183/2015, recurso 657/2013 ), 25 de noviembre de 2014 (Roj: STS 4769/2014, recurso 2264/2012 )].

2º.- Puede compartirse con el recurrente que la opinión de un ingeniero técnico agrícola sobre la antigüedad de una obra por el deterioro que presentan los materiales empleados, a ojo de buen cubero, carece de todo rigor científico. Y en tales condiciones no puede dársele valor probatorio alguno.

3º.- Es cierto que el testigo don Urbano declaró que 'pensaba' que había sido en septiembre de 2016 cuando atrancó el camino; y el testigo don Jose Augusto que había sido a finales del verano de 2016.

Pero estas manifestaciones están contradichas por las afirmaciones de don Luis Francisco , el albañil que ejecutó el cierre, fue rotundo al afirmar que el cierre trasero, en lindero sur, lo había ejecutado a finales del año 2015. Pero, sobre todo, por el testimonio de don Juan Pablo , persona que no tiene aparente vinculación con ninguna de las partes, que era quien trabajaba la finca NUM008 (propiedad de don Edmundo ) hasta finales de septiembre u octubre de 2015, que dijo que antes entraba por la parcela NUM007 , que se servían por la cancela que se veía en la foto 5, pero que se cerró, y el cierre fue a finales del año 2015, cuando se vendió (y se vendió el 13 de noviembre de 2015). Es decir, dos testigos con una clara fuente de conocimiento contradicen a vecinos del lugar que simplemente pasan por allí. Y el Sr. Juan Pablo da una razón para vincular la fecha a una certeza: Se cerró el lindero sur de la NUM007 cuando se vendió la NUM008 , que es cuando él dejó de llevar esa finca, y hasta entonces sí pasaba por la NUM007 . Testimonio que pareció veraz y certero. Por lo que debe mantenerse la valoración probatoria realizada en la sentencia apelada, y concluir que la demanda se presentó cuando había transcurrido el plazo de un año desde el cierre, por lo que se impone la desestimación de la demanda ( artículos 460-4 º, 1944 y 1968-1º del Código Civil , así como el artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

4º.- No hay constancia de que se hubiese solicitado en su día licencia municipal para el cierre de la finca.

En todo caso, podía el propio demandante solicitar que se librar oficio al Ayuntamiento a fin de que emitiesen certificación de la fecha de su solicitud, en caso de que se hubiese pedido. Pueden no existir facturas de compras y pago de servicios. Es por ello que su ausencia en los autos no puede convertirse en un elemento indiciario de que la fecha real de ejecución de las obras hubiese sido a mediados del año 2016.



QUINTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Alexis , contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 281-2017, y en el que son demandados doña Bernarda y don Aureliano .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

La presente resolución no produce el efecto de cosa juzgada material, por lo que las cuestiones sobre la propiedad o posesión definitiva sobre la porción de terreno discutido podrán las partes dirimirla en el juicio declarativo que corresponda por razón de la cuantía, si viere convenirles; y sin perjuicio de tercero ( artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

3º.- Imponer al apelante don Alexis las costas devengadas por su recurso de apelación.

4º.- Ordenar la pérdida del depósito constituido para apelar. Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de instancia a transferir el depósito constituido para recurrir, conforme a lo previsto en el apartado 10 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

5º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Santander, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0528 18 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0528 18 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Betanzos, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-