Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 555/2018 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00141/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2017 0011056
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000555 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000678 /2017
Recurrente: BBVA S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Belinda , Constancio
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: , JOSE MARIA ORTIZ SERRANO
S E N T E N C I A
Nº 141/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a diez de abril de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000678 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA
INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000555 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, BBVA S.A, representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el
Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte demandante-apelada, Belinda ,
Constancio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el
Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre NULIDAD CLAUSULA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS se dictó resolución con fecha 10-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: '-Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Constancio y de Belinda , frente a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. y, en consecuencia: -DECLARO LA NULIDAD DE PLENO DERECHO, por abusividad, de la Cláusula 3 bis 3 del préstamo hipotecario de fecha 21 de marzo de 2002, que establece lo siguiente: '3.bis.3. Límites a la variación del tipo de interés. El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al doce por ciento (12%) ni inferior al tres con cincuenta por ciento (3,50%) nominal anual.

-CONDENO a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad.

-CONDENO a la entidad demandada a restituir a la parte actora las cantidades que, en aplicación de la mentada estipulación, haya abonado en exceso respecto de las que hubiera tenido que abonar mediante la aplicación del tipo de interés variable concertado, esto es, el tipo de referencia más el diferencial establecido, expresando la diferencia entre las cuotas satisfechas por los actores y las que debían haber satisfecho si se hubiera aplicado el tipo de interés formado por el Euribor y diferencial convenido, lo que se verificará en ejecución de sentencia según el cálculo aportado en dicho momento por la parte demandada. Dichas cantidades devengarán los siguientes intereses: (i) el interés legal del dinero respecto a las cantidades cobradas en exceso desde que se efectuó el pago de cada una de ellas hasta la fecha de esta sentencia y (u) el interés de mora procesal desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago en los términos del art. 576 LEC .

-CONDENO en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Belinda y don Constancio formulan demanda contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por falta de transparencia, de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, contenida en la escritura de fecha 21 de marzo de 2002 de préstamo hipotecario; con condena a eliminar dicha cláusula y a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo impugnada, desde que ésta se haya producido, con los intereses legales y costas.

Seguido el juicio en todos sus trámites, con la oposición de la parte demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, que la que se estimó la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte demandada, por considerar que la demanda carece de objeto y el actor carece de acción, no concurre un interés jurídico tutelable actual y fundado, dado que el préstamo consta cancelado con anterioridad a la presentación de la demanda, caducidad de la acción, prescripción de las acciones de reclamación de cantidades, y en definitiva, la validez de la cláusula impugnada, alegando errónea valoración de la prueba practicada.

La parte actora se opuso al recurso, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- Como nos hemos pronunciado en anteriores ocasiones, en cuanto a la alegación de que el préstamo ha sido cancelado anticipadamente a la presentación de la demanda, como en reciente sentencia de 28 de noviembre de 2018 : '8. Hemos senalado en resoluciones anteriores de esta sala - v.gr., nuestra Sentencia Num. 382/2017, de 13 de noviembre 6 - que no compartimos la tesis de la demandada/apelante acerca de la significacion de ese hecho y del efecto neutralizador que le asigna con respecto a la accion declarativa de la nulidad de una clausula abusiva y, en su caso, de la accion de remocion de los efectos que la clausula nula haya podido desplegar. La nulidad de pleno derecho que se predica de las clausulas abusivas ( Articulo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ) no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los terminos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si asi fuera posible, quebraria el principio de efectividad que proclama el articulo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad juridica o de supuesto quebranto economico que solo el Tribunal de Justicia de la Union Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposicion por el interpretada con el fin de cuestionar relaciones juridicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

9. En la ST AP Coruna seccion Cuarta, Num. 379/2017, de 8 de noviembre mantuvimos igualmente que no hay plazo a que nuestro Derecho someta la necesidad y posibilidad de apreciar la nulidad de pleno derecho de una clausula predispuesta o, en general, de un contrato o un negocio juridico, aunque si rijan los plazos de prescripcion de las acciones de repeticion o de restauracion que el perjudicado pueda entablar para deshacer el desplazamiento patrimonial que amparo una clausula o un negocio radicalmente nulo o que, por razones de seguridad juridica, el propio Ordenamiento Juridico niegue en ocasiones virtualidad a la declaracion o reconocimiento de nulidad. La nulidad por contravencion de la Ley, a diferencia de la anulabilidad, no es claudicante ni susceptible de confirmacion, y de ahi que no podamos aceptar la tesis ... conforme a la cual la declaracion de nulidad esta limitada por el plazo de cuatro anos desde la consumacion del contrato ( Articulo 1301 del Codigo civil ). De hecho, al regular la LCGC las acciones colectivas de en materia de condiciones generales advierte que la accion declarativa es imprescriptible (articulo 19. 4), y no hay razon para que si lo sea la accion individual que tenga el mismo objeto, sin que, por otra parte veamos obstaculo alguno para su apreciacion que derive del hecho de haber sido ya cumplido el contrato y consumadas las obligaciones que de el se derivaron, como la practica judicial en litigios sobre nulidad nos revela constantemente.

10. En realidad, la nulidad de una clausula predispuesta abusiva (articulo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condicion de clausulas abusivas (articulo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una accion ni de un pronunciamiento judicial: la clausula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada durante la ejecucion del contrato, ni el transcurso del tiempo puede convertir en valido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es asi que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de clausulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto como disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la clausula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada'.

En definitiva, es necesario distinguir entre la acción de declaración de nulidad de la cláusula abusiva y la acción de restitución de las cantidades abonadas en ejecución de la cláusula nula. La primera es imprescriptible por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho de las previstas en el art. 6 del CC , mientras que la segunda estaría sometida a plazo de prescripción. De esta forma se ha expresado la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal de la que son simple expresión las SSTS de 21 de enero de 2003 , 24 de abril de 2013 , 19 de noviembre de 2015 o 6 de octubre de 2016 . En efecto, como señala la precitada STS 654/2015, de 19 de noviembre , en la 'nulidad absoluta, la acción es imprescriptible (por todas, Sentencia de esta Sala 178/2013, de 25 de marzo )'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado, por su parte, que 'la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión' (entre otras, SSTJUE de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08, ap. 41 , y 21 de diciembre de 2016, asunto C-154/15 y otros, ap. 69).

Ahora bien, comoquiera que ni en la Directiva 93/13/CEE, ni en nuestras normas tuitivas de protección de consumidores y usuarios, actualmente RDL 1/2007, existe una disposición específica que fije un plazo propio de prescripción para la restitución de lo ejecutado al amparo de la cláusula nula, debe aplicarse el plazo general de prescripción de las acciones personales del art. 1964.2 CC .

Es necesario tener igualmente en cuenta que la disposición final primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre , modifica el precitado art. 1964.2 del CC , reduciendo el plazo de prescripción de tales acciones de quince a cinco años, dándole la siguiente redacción: 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan'.

Por su parte, la Disposición transitoria quinta de la mentada Ley 42/2015 proclama, con respecto al régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes, que: 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil '.

Según este último precepto: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

Por consiguiente, siendo la fecha del contrato 21 de marzo de 2002 (bajo el imperio de la redacción anterior del artículo 1964 Código civil ) y la primera cuota mensual con aplicación de la cláusula suelo de 30 de abril de 2003, cuya restitución de lo abonado de más se reclama por aplicación de la referida cláusula cuya nulidad se declara, y como la demanda fue presentada el 26 de julio de 2017 (menos de cinco años después de la entrada en vigor de la Ley de 2015), consideramos que no pudo haber transcurrido el plazo de prescripción de la acción de restitución.



TERCERO .- Pues bien, en cuanto al fondo, no se cuestiona de contrario la condición de consumidores de la parte actora, ni que nos encontremos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas a la parte demandante, si bien, se alega, de la prueba practicada, que supera las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa, en atención a la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, en consideración a la escritura de préstamo hipotecario, relativa a la cláusula suelo que se establece.

En principio se admite que en sí mismas las cláusulas suelo son lícitas, y les vincula a las partes, salvo su declaración de nulidad, por abusividad, desde el punto de vista de la protección del consumidor, se lleva a cabo a través de lo que se denomina doble filtro o control de transparencia, su ineficacia viene dada de las peculiares condiciones en que se incorporaron al contrato y de las singulares exigencias de protección de la información proporcionada a la parte más débil de la relación jurídica.

Como señala la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , en el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez'-, 7 LCGC -'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'- Ahora bien, posteriormente se refiere, y así lo destaca con claridad, al control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores, con cita expresa de la legislación tuitiva que les afecta, y, en este caso, la actora ostenta tal condición jurídica. El art. 8.2 de la LCGC norma que, en particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha de celebración del contrato que nos ocupa.

Y la exposición de motivos de la LCGC dispone: 'Las condiciones generales de la contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con los consumidores. En uno y otro caso, se exige que las condiciones generales formen parte del contrato, sean conocidas o -en ciertos casos de contratación no escrita- exista posibilidad real de ser conocidas, y que se redacten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. Pero, además, se exige, cuando se contrata con un consumidor, que no sean abusivas.

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual'.

Hay que determinar, ahora, si el contrato suscrito con los demandantes cumple los requisitos de transparencia y proscripción de las cláusulas abusivas, mediante los controles de contenido e incorporación.

Y como ya hemos expuesto en anteriores ocasiones, como en sentencia de 15 de febrero de 2017 : 3.1 Control de contenido.- En relación con el control de contenido, el art. 8 de la LCGC establece que: '1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el art. 10 bis y disp. adic. 1ª Ley 26/1984 de 19 julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios', hoy arts.

82 y ss. del TRLGDCU.

Es cierto que, cuando una cláusula se refiera al objeto principal del contrato, no es susceptible de control de abusividad, conforme establece el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , siempre que sea clara y comprensible en su redacción, señalando el mentado precepto que: 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

En este sentido, la STS de 9 de mayo de 2013 señala que: 'a) Que las cláusulas suelo examinadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato. b) Que, sin perjuicio de lo que se dirá, como regla no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'.

3.2 Control de incorporación.- Este control opera en la fase de perfeccionamiento del contrato. No incide sobre la bondad de las cláusulas suscritas o dicho de otra forma sobre su validez y eficacia, sino sobre la formación de la voluntad contractual, en aras a la finalidad pretendida de que sólo cabe expresar un conocimiento contractualmente válido, si se conocen los compromisos que realmente se asumen, lo que exige que la redacción de las cláusulas contractuales sea clara, o dicho de otra forma que las mismas no sean oscuras, vagas, imprecisas o ambiguas, pues sólo así se pueden incorporar sin objeciones legales al contrato.

En efecto, el art. 5 de la LCGC norma que: 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' -, y el art. 7 LCGC, que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'.

Por su parte, en el vigésimo considerando de la Directiva 93/13/CEE se indica que '[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que '[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible'.

El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE norma que '[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.

La razón de ser de la protección que dispensa la LCGC y la Directiva 93/13/CEE consiste en la posibilidad real de acceder al contenido contractual, con plena conciencia del compromiso asumido, o al menos tener la posibilidad efectiva y no formal de adquirirlo.

En este caso, no podemos reprochar a la cláusula suelo que no sea clara en su redacción y significado, pero ello no basta.

3.3 El control adicional de transparencia en contratos celebrados con consumidores y usuarios.- Sobre este control de incorporación se superpone un adicional control de transparencia, cuando nos encontramos, como es el caso que enjuiciamos, ante contratos con condiciones generales de contratación celebrados con consumidores (arts. 80 y 81 TRLGDCU).

Cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica', que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ( STS 241/2013, de 9 de mayo ).

En el mismo sentido, las SSTS 406/2012, de 18 de junio ; 221/2013, de 11 de abril o 86/2014, de 26 de mayo entre otras.

En definitiva, 'el control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada ( STS del Pleno de 8 de septiembre de 2014, en recurso 1217/2013 ).

De igual forma STS 705/2015, de 23 de diciembre .

Por su parte, la STJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, apartado 49, destacaba que el contrato debía exponerse de manera transparente '[...] de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste [...]'.

Y, en la sentencia del referido Tribunal de la Unión, de 30 de abril de 2014, C-26/13 , se declaró, entre otros extremos, que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible '[...]se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'.

Esta doctrina ha sido reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 . O también, en la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , en la que condiciona en su fallo la exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato a que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'.

Doctrina que cita y sigue la STS 222/2015, de 29 de abril .

Por todo ello, se concluye por el Pleno de la Sala 1ª en la precitada sentencia 241/2013, de 9 de mayo : a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

A título ilustrativo dicha sentencia establece como criterios determinantes de la ausencia de transparencia, que se reproducen en otras posteriores como, por ejemplo, en la STS 222/2015, de 29 de abril , los siguientes: 'a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

'b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

'c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

'd) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

'e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

'f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad'.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.



CUARTO.- En consecuencia, la cuestión a dilucidar se circunscribe a determinar si la información facilitada a la parte actora, dados los términos en los que le fue dada, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de conocimiento de la cláusula suelo litigiosa por parte del adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no tratarse de una cláusula ilegible, ambigua, oscura e incomprensible.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial respecto de los requisitos de inclusión y transparencia, en el presente caso, estimamos que la cláusula financiera tercera bis 3, que bajo el título Límites a la variación del tipo de interés refiere 'El tipo aplicable al devengo de los intereses ordinarios no podrá ser, en ningún caso, superior al doce por ciento (12%) ni inferior al tres con cincuenta por ciento (3,50%) nominal anual, en consonancia con lo razonado en la sentencia apelada, supera el criterio de inclusión.

Pero en modo alguno, resulta que la cláusula litigiosa fuera fruto de una negociación individual, y no se alega prueba alguna que pueda desvirtuarlo, cuya carga correspondía al banco. Dada la ausencia de soportes documentales, no se prueba la entrega ningún folleto informativo, ni simulaciones, tampoco se aporta al proceso, pese a lo alegado, la oferta vinculante debidamente firmada por los demandantes, y se introduce en el contrato, sin ocupar un lugar relevante ni destacado en el entramado convencional, dentro de una amalgama de condiciones contractuales, en la que aparece la cuestionada cláusula suelo. Por lo que no consta que hubiese tenido conocimiento el prestatario de la existencia de la cláusula suelo, en las condiciones expuestas de transparencia.

En este sentido, las SSTS 643/2017, de 24 de noviembre y 593/2017, de 7 de noviembre , han proclamado que no sólo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato . . . Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Por último respecto a la intervención del notario, en STS 464/2013, de 8 de septiembre , se declara que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por si solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , se llama la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda (lo habitual en el caso de consumidores es que el préstamo hipotecario sirva para pagar el precio de la vivienda que acaba de comprarse en la escritura otorgada justo antes y ante el mismo notario), por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar ( STS 367/2017, de 8 de junio ).

En STS 171/2017, de 9 de marzo , se indica que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Ahora bien como se refiere en la STS 367/2017, de 8 de junio , 'Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto.

Sin entrar en hasta que punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, si que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por si sola sustituir la necesaria información precontractual'.



QUINTO .- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( articulo 398 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 10 de julio de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña , que confirmamos íntegramente, con imposicion a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.