Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 94/2019 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA: 00141/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 94/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE
D. JOSÉ GÓMEZ REY
D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO
SENTENCIA
Núm. 141/19
En Santiago de Compostela, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000102/2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de
RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000094/2019 , en los que
aparece como parte apelante, Dª Enma , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SANDRA
MÍGUEZ FUENTES, asistida por el Abogado Dª SONIA REDONDO GONZÁLEZ, y como parte apelada, D.
Onesimo , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARÍA ELENA RAMOS PICALLO, asistido
por el Abogado Dª MARÍA JESÚS VIEITO MAYO; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR
CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de
Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ribeira, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª Montserrat Vidal Rivas, en nombre y representación de Dª Enma contra D. Onesimo , y en dicha consideración ACUERDO: 1.- Que debo decretar y decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dª Enma y D.

Onesimo , con todos los efectos legales derivados, entre ellos la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, disolución del régimen económico matrimonial así como la posibilidad de vincular cualquier bien al ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar a D. Onesimo .

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Enma se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 17 de julio de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara el divorcio de los cónyuges Dª Enma y D. Onesimo , estableciendo las medidas que deben regir la nueva situación del matrimonio.

Recurre en apelación Dª Enma impugnando únicamente el pronunciamiento que acuerda que no procede establecer pensión compensatoria.

En la sentencia se razona que las partes se casaron en 1.992 y se separaron en 2.015 y que la prueba documental demuestra que la demandante estuvo trabajando de forma continua durante gran parte de este tiempo. Así, pone de relieve que consta que estuvo asegurada en el régimen especial del mar durante esas fechas (1996 a 2001, 2006 a 2009 y diversos períodos de 2007 a 2012), y que le constan trabajos en otros campos como geriátricos y conserveras en 2012, 2016 y 2017 y en limpieza desde septiembre de 2017. Todo lo cual demuestra su capacidad laboral y que la actora durante la vida en matrimonio, aunque participaba de la sociedad del mar mantuvo su capacidad de trabajar en otros ámbitos. Ante lo cual, a falta de una prueba consistente que determine un desequilibrio económico acuerda no conceder pensión compensatoria.

Recurre en apelación la demandante alegando error en la valoración de la prueba. Concretamente afirma que: a/ No convive con su actual pareja y por tanto no comparte gastos. b/ Que su trabajo es a tiempo parcial y percibe nóminas de 600 euros. c/ Que la situación económica del demandado es desahogada gracias a las empresas y embarcaciones que regenta en el sector marítimo, que le reportan numerosos ingresos; en este sentido manifiesta que sociedad OUJO MAR organiza viajes turísticos por la Ria de Arousa cuyos beneficios son imposibles de acreditar y tiene la concesión del parque Illas Atlánticas que genera unos 30.000 euros anuales. d/ Que abandonó su trabajo en el mundo de la hostelería para dedicarse al mar, sin haber obtenido beneficio alguno de la sociedad que se constituyó constante matrimonio, desde la separación de hecho.



SEGUNDO.- Es de aplicación al caso que nos ocupa la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo dictada en interés casacional para unificación de doctrina nº 864/2010 de 19 de enero de 2010 (ROJ: STS 327/2010 - ECLI:ES:TS:2010:327 ) en la que se expresa: " Los criterios que esta Sala ha ido consolidando en la interpretación del artículo 97 Código Civil son los siguientes: a) la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09), y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la sentencia de 10 febrero 2005 : 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque elartículo 97 del Código Civilno contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria( Sentencia de 2 de diciembre de 1987 :'... todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos si se cumplen los requisitos legales como derecho concurrente ( arts 142 y ss.

CC )').[...]".

A su vez la STS, también del Pleno, nº 120/18 del 07 de marzo de 2018 ROJ: STS 675/2018 - ECLI:ES:TS:2018:675 matiza que: "Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.

El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico.

Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento".

En el presente caso, la prueba practicada no ha ido dirigida especialmente a la comparación de la situación económica en la que la actora se hallaba al tiempo, antes y después de la ruptura de la convivencia.

No obstante, si es posible deducir de la prueba documental que ésta tras contraer matrimonio no dejó de trabajar y si bien no continuó dedicándose a la hostelería, que según afirma, era su ocupación anterior, lo cierto es que se ha dedicado a actividades tan dispares como la de ser mariscadora, trabajar en empresas de geriatría, de limpieza y conserveras. De todo lo cual se deduce su evidente capacidad de trabajo y que está en el mercado laboral. Tampoco ha demostrado la Sra. Enma que en caso de haber continuado dedicándose al mundo de la hostelería le esperase un futuro económicamente prometedor o que por razón de haber contraído matrimonio y dedicarse al marisqueo haya renunciado a una expectativa igualmente prometedora.

En cuanto al desequilibrio o desigualdad económica operada por el cese de la convivencia marital, no se ha desarrollado prueba suficiente más allá de las afirmaciones de las partes.

La situación laboral del demandado, que según resulta de las afirmaciones de las partes es la misma que al tiempo de la separación de hecho que tuvo lugar en 2.015, está compuesta por una doble actividad, se dedica al marisqueo en la embarcación Edén 3 de su propiedad en la que tiene empleados a su cuñada y a su sobrino y es propietario junto con su hermano al 50% de la empresa OUJOMAR, constituida constante matrimonio en régimen de sociedad de gananciales.

En cuanto a sus ingresos, que también se presume que en este momento son equivalentes a los que percibía al tiempo de la separación de hecho, en primer lugar, procede indicar que no consta que el declarante reciba ninguna nómina de la empresa OUJO MAR. Consta por sus manifestaciones y no es un hecho controvertido que trabaja en la citada empresa trasladando personas en una embarcación a la isla de Sálvora y haciendo viajes turísticos. Y, ha admitido que los ingresos brutos de la sociedad son variables y oscilan entre 30.000 y 40.000 euros anuales, de los que él percibe unos 9.000 euros netos. No obstante, tales cantidades, que en todo caso son aproximadas y coincidentes con las que sostiene la apelante, no le son ajenas puesto que como miembro de la sociedad de gananciales tiene derecho a la parte correspondiente de los beneficios que produce la sociedad.

La actividad de marisqueo es exclusiva de D. Onesimo . Como se ha dicho la desarrolla en una embarcación en la que tiene como trabajadores a su cuñada y a su sobrino. Al respecto en su declaración de IRPF de 2015 consta una base imponible de 6.197 euros y un rendimiento neto 3.34,26 euros y el la correspondiente al año 2016 una base imponible de 14.229 euros con un rendimiento neto de 6.777 euros.

En el interrogatorio admitió percibir de esta actividad una media de 7.000 euros año. Además D. Onesimo al tiempo de la separación manifestó que tenía 3 préstamos de los que subsisten solo dos (244 euros por la financiación de un coche y 194 por la de un motor para la embarcación) cuyo pago desde ese momento afronta en exclusiva. Admitió además que le queda limpio entre 1.300 y 1.350 euros mensuales.

La situación económica de Dª Enma según sus manifestaciones al tiempo de la separación era mejor que la actual, dado que entonces trabajaba en Ignacio Montes ganando sobre 800 euros, luego paso a trabajar en Jealsa con turno de noche percibiendo sobre 1100 y 900, mientras que en la actualidad trabaja en una empresa de limpieza a tiempo parcial y gana 600 euros mensuales. A su vez admite que tiene un préstamo para la adquisición de un coche de 180 euros.

Finalmente, quiere ponerse de relieve que, la situación patrimonial de ambas partes es dispar, puesto que mientras que él vive en la vivienda conyugal edificada por ambos en una finca privativa de él, ella tiene un piso en propiedad en Riveira con plaza de garaje.

Lo expuesto debidamente respaldado por prueba documental, además de las afirmaciones de las partes que tan solo pueden ser tomadas en consideración en lo que les perjudica, no ponen de relieve una situación económica constante matrimonio fuera tan desahogada como afirma la demandante, ni mucho menos que se haya producido el desequilibrio patrimonial que exigen la jurisprudencia y el art. 97 del Código Civil .

Consecuentemente, Se comparte el criterio establecido en la sentencia de primera instancia de que la prueba practicada es insuficiente. Las afirmaciones de la recurrente son meras alegaciones carentes de respaldo probatorio. Ante lo cual, consideramos que no ha quedado acreditado que se cumplan los criterios precisos para establecer una pensión compensatoria, lo que determina la desestimación del recurso de apelación.



TERCERO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Dª Enma , se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ribeira en el juicio de Divorcio Contencioso nº 102/17, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.