Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 296/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 141
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a trece de Febrero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 337 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 296 del año 2018 , a instancia de Dª María Rosario
, representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Trinidad Sánchez de Rivera Rodríguez
y defendida por el Letrado D. Vicente Laguna Sánchez; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y
MADRID, S.C.C. , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lucía López González
y defendida por el Letrado D. José María Guillén Pascual.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 23 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Calderón Peragón en nombre y representación de Lucio y Aida contra UNICAJA BANCO SAU, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Cózar: Debo Condenar y Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la actora, las cantidades pagadas por exceso, como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés mínimo, desde la fecha de la firma del préstamo, el 9 de noviembre de 2007, y hasta mayo de 2013, lo que asciende a la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (6.975,60€), más los intereses legales del art. 1.101 y 1.109 del CC desde la fecha del efectivo cobro de los mismos y hasta la efectiva eliminación de la misma, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

Debo declarar y declaro la nulidad de cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el día fecha 9 de noviembre de 2007, relativa a 'gastos a cargo del prestatario', y debo condenar y condeno a la demandada a devolver la cantidad de OCHOCIENTOS SIETE EUROS CON CUARENTA CÉNTIMOS (807,40€), cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la presente demanda incrementado en dos puntos desde la presente resolución ( del art. 1.101 y 1.108 y 1.109 del CC y 576 de la LEC ).

No se hace expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª María Rosario en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.C., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 13 de Febrero de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia estima la acción personal de reclamación de cantidad en cuantía de 6.975,60 euros, en concepto de cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula suelo establecida en la estipulación financiera Tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 9-11-07, desde tal fecha delo otorgamiento y hasta el mes de mayo de 2.013, pues dicha cláusula ya fue declarada nula en Juicio Ordinario anterior seguido con el nº 102/16 en el Juzgado de Iª Instancia nº 1 de La Carolina por sentencia firme de 31-5-16 y concediendo como se reclamaba el reintegro de las cantidades indebidamente cobradas desde dicho mes de mayo.

Igualmente se declaraba la nulidad por abusiva de la cláusula Quinta de la citada escritura por la que se imponían los gastos de constitución y formalización del préstamo hipotecario a los prestatarios, condenando a la Entidad demandada a reintegrar sólo el 50% de los aranceles notariales y de gestoría, el importe total de los aranceles del Registro de la Propiedad, excluyendo los de tasación, todo ello sin hacer expresa declaración de las costas causadas.

Frente a dichos pronunciamientos se alzan ambas partes con sendos recursos de apelación, la representación de la Entidad demandada insistiendo en la concurrencia del instituto de cosa Juzgada en lo que al reintegro de las cantidades reclamadas por la declaración de nulidad de la cláusula suelo, argumentando en esencia que existe identidad objetiva o de pretensión con el anterior procedimiento al inicio citado, pues siendo la reclamación de las cantidades indebidamente cobradas accesoria de tal declaración, la misma ya fue resuelta concediéndola desde mayo de 2.013 según la jurisprudencia imperante en el momento, sin que el cambio jurisprudencial producido a raíz de la STJUE de 21-12-16, asumido por la STS de 24-2-17 , autorice a solicitar las cantidades correspondientes al total alcance de efectos reconocidos en dichas resoluciones, aduciendo para ello el ATS de 4-4-17 , citado también en la sentencia de instancia por el que se denegó el recurso extraordinario de revisión instado.

Por su parte, la representación de los actores, impugna en primer término el pronunciamiento por el que no se hace expresa declaración de las costas causadas, aduciendo que cuando menos se habría producido una estimación sustancial de la demanda, al estimarse en su integridad la acción de reclamación de cantidad y también la de declaración de nulidad de la cláusula gastos, determinando que la cantidad a devolver es la de 807,40 euros, siendo así que sólo se reclamaban las cantidades indebidamente imputadas a los apelantes, máxime cuanto existió requerimiento previo a la litis solicitando se declarase la nulidad y reintegro obteniendo respuesta negativa. Se denuncia a continuación la infracción por aplicación errónea de los arts. 82.1, 89.2 y 89.3 LGDDCU y doctrina que los desarrolla, pues la imposición de los gastos de notaría suponían un desequilibrio importante para los prestatarios, porque al deber otorgarse escritura pública por el carácter constitutivo de la garantía hipotecaria a favor de la Entidad, es esta como beneficiaria la que debe asumirlos íntegramente, lo mismo que los gastos de tasación dirigidos y de gestoría dirigidos a la inscripción de dicho derecho real de garantía y cita al efecto la Sentencia de este Tribunal que apoya el criterio expuesto.

Segundo.- Centrado así el objeto del debate en esta alzada y comenzando por la apelación de la Entidad demandada, necesariamente habrá de ser rechazado su motivo de impugnación, pues como se expone en Auto de 3 de octubre de 2.018, 'Debe estimarse el recurso interpuesto, habiendo sido resuelta la cuestión que se somete por esta Audiencia en SAP Jaén 10/6/15 , con cita en otras como 22/10/13 y 30/10/14 o 23/3/15 , rechazando la excepción de cosa juzgada y litispendencia incluso en orden a reclamaciones por distintos conceptos provenientes de una misma relación contractual.

Declarábamos que no cabía la aplicación de la preclusión a la que se refiere el art. 400 LEC , en base a la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 9 de enero de 2013 en la que se dice en relación al citado artículo: A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos - atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 y 10 de marzo de 2.011 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción.' Con la misma claridad se pronuncia igualmente la STS de 19 de noviembre de 2014 , que al resumir los requisitos de aplicación del art. 400 LEC declara que: 'Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior- ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas'.

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.' En la misma línea, la STS de 21 de julio de 2016 , citada por la reciente STS 13 de diciembre de 2017 , declara: ' Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles 'causas de pedir' con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula. Si no fuera así, carecería de sentido la norma del artículo 219.3 LEC que permite al demandante formular exclusivamente una pretensión de condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos, dejando para un proceso posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.' Abundando sobre la misma cuestión, la jurisprudencia constitucional ha revisado la relación entre las pretensiones distintas -indemnización por accidente de tráfico e intereses del art. 20 LCS - fundadas en los mismos hechos y el derecho a la tutela judicial efectiva de sus titulares, declarando en la sentencia del TC número 71/2010 de 18 de octubre , en un asunto similar cuanto sobre los mismos hechos se ejercitaban sucesivamente diversas pretensiones, que 'ciertamente no compete a este Tribunal interpretar los preceptos legales en juego en el presente caso, ni más concretamente, pronunciarse sobre los requisitos reclamados jurisprudencialmente para la aplicación de la excepción de cosa juzgada. ( STC 307/2006, de 23 de octubre , FJ 3) No obstante no puede dejar de advertirse en este supuesto que los arts. 222.2 y 400.2 LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal. En todo caso, como advierte el Ministerio Fiscal y se viene a reconocer en las resoluciones judiciales impugnadas, la nueva regulación de la excepción de la cosa juzgada, a los efectos que a este recurso de amparo interesan, presupone ex art. 222 LEC la exigencia de la identidad objetiva entre los procesos en comparación ( STC 5/2009, de 12 de enero , FJ 5). Con nuestra perspectiva hemos de determinar exclusivamente si las resoluciones judiciales impugnadas, al apreciar la excepción de cosa juzgada, han vulnerado el derecho de la recurrente en amparo a la tutela judicial efectiva....' Así pues y sin perjuicio de que efectivamente la reclamación aquí efectuada pudo plantearse como efecto de la nulidad cuya declaración se peticionó en el Juicio Ordinario anterior, no por ello se puede mantener conforme a la doctrina expuesta, que debiera hacerse so pena de sancionarse con la preclusión de su posibilidad de reclamación posterior.

En este mismo sentido y para un supuesto idéntico se pronuncia la SAP de Huelva, Secc. 2ª de 9-2-18 , y por citar alguna más reciente, la SAP de Zaragoza, Secc. 5ª de 26-3-18 , para un supuesto aun más escabroso en el que solicitándose en el pleito anterior los efectos de devolución de cantidades indebidamente cobrada por aplicación de cláusula suelo declarada nula por abusiva sólo desde la fecha de 9-5-13, por ser esa la doctrina jurisprudencial existente, con posterioridad viene a reclamar las cantidades también cobradas pero con fecha anterior a dicha resolución desde la formalización del contrato de préstamo'.

No existe pues identidad objetiva por no ser idénticas las pretensiones o reclamación de cantidad efectuadas, que se refieren como se admite en el propio escrito de apelación a distintos periodos, de modo que habiéndose limitado en el proceso anterior a solicitar, por ser la jurisprudencia entonces imperante, a reclamar las cantidades indebidamente cobradas desde mayo de 2.013, nada impide que ahora se reclamen las anteriores aprovechando el amparo de un giro jurisprudencial posterior, porque por más que se oponga, se trata de cantidades reclamadas como efecto de una misma declaración de nulidad sí, pero correspondientes a periodos totalmente distintos y las de ahora no fueron entonces peticionadas, luego nada se resolvió sobre las mismas.

Tercero.- En orden a la apelación interpuesta por la actora, apoyándose en una sentencia de este Tribunal, concretamente la dictada el 15-11-17 , cuyos fundamentos transcribe, la misma habrá de ser estimada sólo en parte, pues el criterio adoptado entonces ha venido a ser revisado a partir de la doctrina jurisprudencial sentada por las SSTS de 23-1-19 , dictadas por el pleno con los nº 44 a 48, en las que con similares razonamientos a los efectuados en la instancia, se viene a establecer que los gastos de notaría y gestoría se han de distribuir imputándolos por mitad a prestamista y prestatario, siendo los de registro de la propiedad imputables sólo al prestamista.

La discusión se centraría sólo en lo relativo a los gastos de tasación, sobre los que dichas sentencias no se pronuncian y respecto de los que entendemos atendiendo al espíritu y fundamento en que se apoyan las mismas, entendemos no pueden ser imputables al prestatario en exclusividad por el hecho de ser el mismo el que al elegir el préstamo hipotecario, ha de ofrecer el bien en garantía, siendo imprescindible la tasación del inmueble para determinar la cantidad a prestar al mismo.

Dicho razonamiento aparece como sesgado, y de conformidad con la tesis compartida para gastos similares, como los de notaría y gestoría, habría de tenerse en cuenta igualmente, como razonábamos entre otras en sentencia de 26-9-18 , que la tasación deviene como necesaria al menos tanto por determinar el importe a prestar, como requisito necesario para poder ejecutar la misma en caso de impago por el prestatario conforme a lo dispuesto en el art. 682.2.1º;LEC , siendo igual que el prestatario, la Entidad financiera interesada, en cuanto que dicho presupuesto es imprescindible no ya solo de conocer hasta que punto puede responder la finca hipotecada del dinero prestado (hasta donde alcanza la garantía y por ende hasta cuánto dinero va a prestar) sino permitirle el acceso al proceso privilegiado de ejecución hipotecaria. Considerando además, como recoge la SAP Asturias de 4 de junio de 2018 , de modo que si bien no existe norma o disposición legal que señale a quién ha de corresponder su abono debe considerarse, que al ser ambos, prestatario y prestamista, interesados en la operación, habrán de soportar por mitad los gastos que dicha tasación genera.

Se estima en parte el motivo analizado, ascendiendo por tanto la cantidad a devolver por los gastos indebidamente cobrados a la suma de 940,8 euros.

Finalmente y por lo que al pronunciamiento sobre costas se refiere, también habrá de tener favorable acogida, pues en supuestos como el presente en además de estimarse la cláusula gastos, no sólo consta requerimiento previo a la litis por parte de la prestataria sin respuesta alguna de la entidad para poder haber evitado la misma admitiendo ya tal declaración sobre la base de la jurisprudencia que emana de la STS, Pleno de 23-12-15 , reintegrando al menos la cantidad que se estimare justa, sino que se reclama además importante cantidad a reintegrar por la aplicación indebida de la cláusula suelo ya declarada nula, pretensión frente a la que igualmente se mantuvo una postura de oposición.

Así pues, teniendo en cuenta el interés económico de la reclamación, como declarábamos en sentencia entre otras de 19-12-18 , por citar alguna reciente, por acoger la reclamación correspondiente a declaración de nulidad de la cláusula suelo, habíamos venido manteniendo que nos encontrábamos ante un supuesto de estimación sustancial que justificaba la imposición de costas de la instancia a la demandada, máxime cuando en el supuesto de autos, la pretensión como efecto de la nulidad de la cláusula gastos, era la del reintegro de los indebidamente cobrados, junto con los 6.975,60 euros reclamados por la primera, de modo que las costas de la instancia habrán de ser impuestas a la demandada.

Cuarto.- Dada la estimación parcial de esta sentencia, de la apelación interpuesta por la representación de la actora, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso por ella interpuesto, debiendo imponerse a la demandada por la apelación interpuesta por la misma por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil ,.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la demandada apelante, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición, procediendo a su devolución a la actora apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la actora y desestimando el presentado por la demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina, con fecha 23-10-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 337 del año 2.017, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando sustancialmente la demanda interpuesta, la cantidad a abonar por los gastos indebidamente cobrados a la actora por la Entidad demandada seá la de 940,8 euros, siendo de cargo de dicha demandada las costas causadas en la instancia; se confirman el resto de los pronunciamientos; con imposición a la demandada apelante por la apelación por ella interpuesta, y con pérdida del depósito por ella constituido para recurrir, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas por la apelación de la actora, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0296 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.