Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 889/2017 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, Planta 9 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 889/2017
- Materia : Condiciones generales de la contratación, condición de consumidor, abusividad,
incorporación.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid
- Autos de origen : Autos de Procedimiento Ordinario 475/2016
- Parte Apelante : RENTAEQUIPOS S.L.
Procurador/a: Dña. MARTA SILLERO GARCIA
Letrado/a: Dña. Carmen Fernández Cabrera
- Parte Apelada : BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a: Dña. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO
Letrado/a: D. Lino Álvarez Echevarría
SENTENCIA nº 141/2019
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Ángel Galgo Peco
D. Alberto Arribas Hernández
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 15 de marzo de 2019.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada
por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de
rollo 889/2017, los autos 475/2016, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 87 de Madrid, en materia de
condiciones generales de la contratación, por control de incorporación y de abusividad.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por el Procurador Sra. Sillero García, en nombre y representación acreditada en la Causa.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO DE SABADELL S.A de la demanda que se le formula de contrario.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad RENTAEQUIPOS SL al abono de las costas de este procedimiento.' (2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 14 de marzo de 2019.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contenido de la resolución apelada.

(1).- Se presentó demanda por RENTAEQUIPOS SL, como parte actora, contra BANCO SABADELL SA, en calidad de parte demandada, en la que se ejercitaban acciones de nulidad por abusividad y no incorporación de condiciones generales de la contratación, respecto de la cláusula suelo prevista en contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 87 de Madrid, el cual terminó por Sentencia, cuyos pronunciamientos del Fallo pueden sintetizarse de la forma siguiente: (i).- Se desestima íntegramente la demanda, y se absuelve a BANCO SABADELL SA de los pedimentos contra él dirigidos.

(ii).- Se imponen las costas de la primera instancia a la parte actora.

(2).- Para ello, la Sentencia ahora apelada se basa esencialmente en los siguientes fundamentos y conclusiones: (i).- No se está ante una persona que ostente la condición de consumidor, ya que la operación de solicitud de préstamo tenía la finalidad de financiación de actos del giro empresarial de RENTAEQUIPOS SL.

(ii).- Respecto de contratos firmados por no consumidores, la jurisprudencia veda la posibilidad de control de oficio que vaya más allá de las alegaciones de las partes.

(iii).- La redacción de la cláusula suelo objeto de controversia, es clara y sencilla, de fácil comprensión, por lo que supera el control de incorporación.

(iv).- No existe prueba suficiente aportada por la parte actora que sostenga su tesis de oscurecimiento de la carga económica que suponía dicha cláusula.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por RENTAEQUIPOS SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 87 de Madrid, frente a la totalidad de los pronunciamientos realizados, y en el que insta la total revocación de aquella y la estimación de los pedimentos de la demanda.

Para ello, el recurso de apelación de se sustenta, en resumen, en los motivos de impugnación siguientes: (i).- Error en la valoración de los hechos, sobre el control de incorporación.

(ii).- Infracción de la doctrina sobre control de transparencia.

(iii).- Error en la valoración de prueba sobre vicios del consentimiento.

(iv).- Error en la valoración de prueba sobre el abuso de posición de dominio.

(4).- Oposición al recurso . Por BANCO SABADELL SA se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma.

Motivo primero: control de incorporación .

(5).- Formulación del motivo . El recurso de RENTAEQUIPOS SL sostiene que la Sentencia de la primera instancia debe ser revocada, ya que la cláusula suelo objeto de litigio no superaría, siquiera, el control de incorporación al contrato, ya que no se facilitó a esa parte la oferta vinculante por la entidad de crédito, ni folleto informativo de ninguna clase, por lo que no se ha tenido oportunidad real de conocer la existencia de la cláusula suelo o su contenido, al momento de celebrar el contrato. Añade el recurso que no es cierto que ese pacto fuera negociado entre las partes, y que no puede darse credibilidad alguna al testigo, director de sucursal, puesto que muy difícilmente podrá recordar una concreta contratación de las múltiples en que participó.

(6).- Alcance del control de incorporación . Para establecer cuáles son los criterios para que determinada condición general quede incorporada a un contrato, es decir, cuales son los requisitos de inclusión efectiva de las condiciones generales en los contratos, hay que acudir a tres preceptos distintos, esto es, arts. 5 y 7 LCGC , y art. 80 TRLDCyU. De un lado la Ley de Condiciones Generales de la Contratación regula las exigencias positivas para la incorporación y las negativas para la no incorporación. En tal sentido, el art. 5 LCGC exige para que aquellas condiciones generales lleguen a forma parte del contrato, que el adherente otorgue también sobre ellas su consentimiento contractual, y lo exprese según la forma en la que se celebre el contrato. Por su parte, en forma negativa, el art. 7 LCGC excluye de la incorporación a las cláusulas que el adherente no haya tenido oportunidad efectiva de conocer al momento de formalizar el contrato, o las que resulten ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles.

Junto a esta regulación, el artículo 80 TRLDCyU establece, específicamente para los supuestos de contratos celebrados con consumidores, los requisitos que deben reunir las condiciones generales, como son los de concreción, claridad y sencillez de redacción, y accesibilidad de su conocimiento, por su formato, legibilidad o puesta a disposición. Es decir, se refiere a extremos de posibilidad efectiva de conocimiento por parte del contratante de la existencia de la condición general de que se trate, esto es accesibilidad, y la compresibilidad gramatical de su contenido.

Así pues, la Ley, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y de las que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía. Y, además, a estos efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual, siempre que contengan condiciones generales de la contratación.

En este examen de inclusión, lo que se exige es el cumplimiento de determinados requisitos formales para que las condiciones generales queden integradas efectivamente en la relación jurídico obligacional, y se entienda que forman parte del acuerdo contractual. A partir de ello, operará, en su caso, la emisión del consentimiento contractual emitido por el adherente sobre ellas, como parte del contrato celebrado.

(7).- Valoración del tribunal . Debe partirse del hecho simplemente admitido de que RENTAEQUIPOS SL no actuaba en esta operación con carácter de consumidor, y que el destino del préstamo era la adquisición de terrenos para la construcción de una nave industrial, en el marco del desarrollo de la actividad económica de aquella sociedad mercantil. Ello descarta, de entrada, la aplicación a este supuesto de las previsiones de la invocada OM de 5 de mayo de 1994, sobre Transparencia de Condiciones Financieras en Préstamos Hipotecarios , al quedar fuera de su ámbito, ya que se aplica a operaciones con personas físicas donde se grave con hipoteca la vivienda, o a personas jurídicas que sean promotores de vivienda, cuando se prevea la posibilidad de subrogación en los préstamos por personas físicas, lo que no puede identificarse en el caso de este recurrente.

En el contrato de préstamo, la cláusula objeto de análisis consta recogida dentro del pacto ' tres bis ', dedicado a la estipulación intitulada ' interés variable ', bajo el siguiente tenor literal: ' las partes convienen expresamente que cualquiera que fuera lo que resulte de la revisión del tipo de interés, el tipo aplicable de interés ordinario, así como el sustitutivo, en ningún caso será superior al 12,00 por ciento, ni inferior al 3,75 por ciento ' [f. 77 y 78 de los autos, énfasis del original].

Por tanto, puede concluirse que la cláusula suelo está ubicada dentro del apartado del cláusulado dedicado justamente a la regulación negocial del interés remuneratorio del préstamo, y no en otros apartados lejanos o desconectados de ese ámbito, o sin relación material o sistemática con la regulación del coste del contrato. Por ello, se sitúa en el contexto documental adecuado para su apreciación como elemento configurador del precio del contrato, no extravagante. Por otro lado, la cláusula ocupa un párrafo separado y propio dentro del pacto tres bis , de modo que se presenta como un apartado textual independiente del resto de previsiones de ese pacto de intereses, lo que facilita su percepción como mención existente y relevante dentro de la estipulación del interés remuneratorio. Y a ello se añade el propio énfasis gráfico utilizado para resaltar los topes máximo y mínimo de interés, mediante el empleo de letra negrita, muy escasamente usada en el resto de cada página, lo que revela fácilmente la presencia de este pacto, incluso en lectura en diagonal del texto.

En cuanto a la redacción de la estipulación, se presenta clara, sencilla y comprensible, sin formulas jurídicas o matemáticas complejas o alambicadas, y con una extensión de redacción relativamente breve y directa. Además, consta bajo fe pública notarial, la lectura íntegra de la escritura por el notario autorizante [f. 104 de los autos].

Todas las anteriores circunstancias determinan que la condición objeto de ataque supere las exigencias de las arts. 5 y 7 LCGC, en cuanto a su control de incorporación al contenido del contrato.

Motivo segundo: control de transparencia .

(8).- Formulación del motivo . Señala el recurso de RENTAEQUIPOS SL que, si se entendiese que la cláusula supera el control de incorporación, no superaría en ningún caso el control de transparencia, en la forma que este aparece determinado por la doctrina jurisprudencial, desde la STS de 9 de mayo de 2013 , ya que la redacción de pacto no permite evidenciar cuáles serían las consecuencias económicas reales sobre las prestaciones de las partes que deriven de la inclusión de ese pacto en el contrato. Ese control de transparencia, añade el recurso, es una exigencia añadida y superior a la mera incorporación y exige evidenciar material y realmente el efecto económico final del pacto sobre el adherente, ya sea con explicaciones adicionales, ya con escenarios que simulen las distintas situaciones a las que pueda dar lugar la aplicación de la cláusula suelo, y nada de ello se hizo en el presente caso. Además, finaliza la argumentación del recurso, no es confundible la exigencia de transparencia con el control de abusividad, ya que tienen ámbitos distintos, dice.

(9).- Valoración del tribunal . Comenzando por esto último, es cierto que, generalmente, el denominado control de transparencia (se califique como sea, auténtico, segundo, material...), está construido en la doctrina jurisprudencial del TJUE para permitir proyectar el control de abusividad sobre cláusulas que integran el objeto principal del contrato, como las determinantes del precio o calidad o cantidad de prestaciones contractuales, que de otro modo quedarían excluidas de examen típico de abusividad. Por ello, en tales casos, una vez alcanzada la conclusión de que la cláusula definidora del objeto principal del contrato está afectada de falta de transparencia, se pasaría entonces a proyectar sobre ella el control de abusividad, asentado en la falta de buena fe y generación de desequilibrios entre las partes.

No obstante, cuando se está ante el tipo de condición general de la contratación identificable como cláusula suelo, señala la STS nº 25/2018, de 17 de enero , FJ 4º.9 que: ' En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos dicho en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado (por todas, sentencia 367/2017, de 8 de junio y las que en ella se citan)'.

Y en este mismo sentido, acerca de la inmediata afectación de la cláusula suelo al precio del contrato, y el efecto que ello genera de modo directo sobre la buena fe y el desequilibrio que implica la inclusión de esa clase de pacto, expresa la STS nº 171/2017, de 9 de marzo , FJ 2º.4 : ' (...) la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó. ' (10).- Pero, lo fundamental ahora es que la jurisprudencia excluye del control de transparencia a los empresarios que no gocen en la contratación de que se trate del carácter de consumidores, circunstancia fáctica expresamente admitida por RENTAEQUIPOS SL. Así, por todas, señala la STS nº 367/2016, de 3 de junio , FJ 4º que: ' La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores '.

Motivo tercero: abuso de posición de dominio y pacto sorpresivo .

(11).- Presentación del motivo . Indica RENTAEQUIPOS SL en su escrito de recurso que también la jurisprudencia ha admitido el control de condiciones generales de la contratación por medio de la imputación de abuso de posición de dominio del predisponente de la cláusula en cuestión, de modo que se articula una especie de control de ' tertium genus ', distinto del de transparencia o de abusividad, y se basa en las exigencias de la buena fe contractual, particularmente modulada respecto del predisponente de la estipulación, para evitar que obtenga ventaja de pactos aparecidos inopinadamente, de forma sorpresiva, para el adherente.

(12).- Valoración del tribunal . Solo con una interpretación bonancible y algo imaginativa del escrito de demanda de RENTAEQUIPOS SL, puede afirmarse que por su parte se sostuviese argumentalmente la nulidad de la cláusula suelo basada en la denominada doctrina de abusividad de condiciones generales de la contratación respecto de no consumidores. Así, en el extenso escrito de demanda de RENTAEQUIPOS SL, cercano a los 60 folios, se habla de incorporación y falta de transparencia, y abusividad como derivada de esa falta de transparencia, y se recopilan decenas de pasajes de sentencias referidos a esas instituciones. Es cierto que se usa en ocasiones la alegación de falta de buena fe por parte de BANCO SABADELL SA, pero referida a los deberes de información vinculados al control de incorporación. Únicamente puede identificarse una argumentación como la ahora expuesta en el recurso de apelación a través de una composición de elementos dispares que aparecen ubicados ocasional y circunstancialmente a fines distintos. No obstante, para ofrecer una respuesta completa a la cuestión, se analizará la alegación del recurso.

(13).- ( Régimen especial de la abusividad para no consumidores) . La jurisprudencia ha indicado que, si bien desde luego los sujetos en quienes no pueda reputarse la condición de consumidores no pueden favorecerse del régimen legal de tutela establecido para éstos, sí en cambio para ellos existe una fuente específica de abusividad de pactos o estipulaciones contractuales, siempre que estos sean condiciones generales de la contratación. En tal sentido, las SsTS nº 30/2017, de 18 de enero , y nº 57/2017, de 30 de enero , declararon lo siguiente: '2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

De tal doctrina jurisprudencial respecto de condiciones generales de la contratación incluidas en contratos celebrados con no consumidores, pueden alcanzarse las siguientes conclusiones: (i).- la imputación de abusividad deriva de la infracción de las reglas de la buena fe propiamente contractual; (ii).- ese quebranto de la buena fe se basada en el abuso que haya podido hacerse, en concretas circunstancias, por el predisponente de su posición de fuerza respecto de la posibilidad unilateral con que el mismo cuenta sobre la imposición del contenido del contrato; (iii).- ello es particularmente reconocible en supuestos como el de aparición sorpresiva de aquellas condiciones generales al momento de concluir la celebración del contrato, cuando en su negociación hayan sido silenciadas; (iv).- en todo caso, las cláusulas sorpresivas tienen además que ofrecer un resultado de desequilibrio entre los derechos y deberes de las partes contratantes; (v).- como no se está ante consumidores, no cabe el examen de oficio por los tribunales de esta fuente de abusividad especial; y (vi).- debe ser el contratante perjudicado el que invoque su aplicación, alegue las concretas circunstancias que puedan determinar en su caso esa especial abusividad, y justifique su presencia en el caso concreto.

(14).- Existen algunas circunstancias en el litigio que dificultan la apreciación del supuesto de hecho de la expuesta abusividad sobre contratantes no consumidores, de condiciones generales de la contratación.

Así, RENTAEQUIPOS SL en su demanda indica que ' no se advirtió de un hecho tan sencillo de explicar como el que si los intereses bajaban había una barrera del 3,25% que nunca se rebajaría, es decir por mucho que bajase el Euribor como mínimo siempre se va a pagar un interés del 3,25% (...), la entidad demandada no informó de forma adecuada y detallada a mi representado, no solamente de la naturaleza y transcendencia de la 'cláusula suelo', que afectaba al precio, sin también, y sobre todo, de las consecuencias de la aplicación de la misma (...); le dio un tratamiento secundario a la cláusula, de manera que para mi representada la cláusula pasó desapercibida, centrando su atención en otros extremos, que por aplicación de la cláusula suelo pueden no tener ningún valor, nos referimos al diferencial (...) ' [vd. f. 3 y 4 de los autos].

Es decir, la demanda de RENTAEQUIPOS SL no dice que el pacto de suelo apareciera sorpresivamente en el contrato, y que pasase intencionadamente desapercibido en el acto de la firma del contrato, sino que constando el mismo, la información existente no era adecuada para formar una opinión sobre cuáles serían sus consecuencias económicas en el futuro, y ello máxime, añade, cuando BANCO SABADELL SA debe de disponer de información sobre la previsible evolución del índice de referencia fijado para el tipo de interés.

Ello se compadece mal con la argumentación ahora aportada por RENTAEQUIPOS SL, ya que reconocer que sí conocía la existencia de la cláusula en cuestión, y lo que echó de menos fue una explicación sobre su funcionalidad, lo que descarta su aparición sorpresiva.

Además, resulta indiciariamente llamativo que, de ser cierta la introducción dolosamente sorpresiva de la cláusula, una vez entrada en efectividad la misma, desde febrero de 2010 en adelante, no se pidiesen concretas explicaciones por su parte al banco de por qué no estaba bajando la cuota de amortización, y al descubrir lo ocurrido, se evidenciase de algún modo dicha sorpresa y disgusto. Tampoco existen borradores cruzados del proyecto del documento contractual, donde no apareciera la cláusula en cuestión, para luego introducirla en el documento de contrato definitivo.

En fin, con lo aportado a los autos, argumental y probatoriamente, no es posible alcanzar la conclusión sostenida en el recurso de RENTAEQUIPOS SL.

Motivo cuarto: error en el consentimiento contractual .

(15).- Exposición del motivo . Señala el escrito de apelación de RENTAEQUIPOS SL que la falta de información sobre un elemento esencial del contrato, como es la cláusula suelo, generó un vicio del consentimiento contractual por su parte, de acuerdo con lo establecido en los art. 1.261 y 1.265 CC , error además excusable.

(16).- Valoración del tribunal : La alegación debe ser rechazada de plano, ya que ha de recordarse que no se admite jurídicamente la posibilidad de alegar vicios del consentimiento contractual, art. 1.265 CC , únicamente frente a concretos pactos o estipulaciones dentro del todo el conjunto del contrato. La dogmática civilista, de acuerdo con los arts. 1.262 CC , entiende que el consentimiento se refiere a la declaración de voluntad contractual, y sus vicios afectan a dicha declaración integrante del consentimiento contractual, no a pactos o cláusulas individualizados. Por ello, la apreciación de tales vicios genera la posibilidad de declarar la nulidad del contrato, mediante la acción de anulabilidad, pero no puede alcanzar solo a extirpar de él algunos concretos pactos, y mantener la validez del resto del contrato. Así, La STS 66/2017, de 2 de febrero , en un caso de demandantes no consumidores que alegaban el incumplimiento de los deberes de información de la entidad bancaria con la que habían concertado un contrato de leasing que contenía un derivado implícito, considero# que 'la nulidad por este vicio del consentimiento debía conllevar la ineficacia de la totalidad del contrato y no solo de la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo en la sentencia 450/2016, de 1 de julio [...] Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato'. En este mismo sentido, SsTS de 13 de febrero de 2017 y de 1 de julio de 2016 .

Costas procesales de la apelación .

(17).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por RENTAEQUIPOS SL, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos el recurso de apelación la interpuesto por RENTAEQUIPOS SL, frente a la Sentencia de fecha 31 de mayo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 87 de Madrid , dictada en el Juicio Ordinario nº 475/2016 de ese juzgado, resolución cuyos pronunciamientos se confirman.

II.- Imponemos a RENTAEQUIPOS SL el pago de las costas causadas en esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Debemos acordar la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.