Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9362/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO de lo Mercantil nº 2 de Sevilla
ROLLO DE APELACION 9362/17
AUTOS Nº 248/14
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 21 de febrero de 2019.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de juicio ordinario nº 248/14,
procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Clara , representada por el
Procurador D. Camilo Selma Bohórquez, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador
D. Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 18 de abril de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Clara , contra la entidad CAIXABANK , S.A.: 1.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula TERCERA BIS, d) Tipos mínimo y máximo de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha de 19 de julio de 2.007 por la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jérez y Sevilla, (Cajasol), hoy Caixabank, S.A. a favor de la hoy actora, autorizada por el Notaria, D. Juan López Alonso, con número de protocolo 1.391 y cuyo contenido literal es el siguiente: 'Se establece que, desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,9% ni superior al 15%' La declaración de nulidad comporta: I.- Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde el 9 de mayo de 2.013, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

II.- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula, desde el día 9 de mayo de 2.013. El importe concreto será calculado en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución.

2.- Declaro la subsistencia del resto del contrato.

3.- En cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la demandante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en la fecha señalada, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 18 de abril de 2.016 , estimando en parte las pretensiones de la demanda, declaró nula la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario que suscribió la demandante, Doña Clara , junto con sus padres, con la entidad Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando, de Huelva, Jerez y Sevilla, actualmente la demandada Caixabank, S.A., acordando la juzgadora 'a quo', como efectos de tal declaración, la devolución de las cantidades que, desde el día 9 de Mayo de 2.013, fecha de la conocida sentencia del Tribunal Supremo sobre este tipo de cláusulas, se abonaron en aplicación de la enjuiciada, a determinar en ejecución de sentencia, acogiendo con ello el criterio que, respecto de dichos efectos, adoptó la sentencia del mismo tribunal de 25 de Marzo de 2.015 , y, finalmente, acordó no hacer imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia.

Notificada a las partes dicha resolución y consentida y acatada por la entidad bancaria demandada, la recurrió en apelación, sin embargo, la demandante, en lo relativo a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, interesando que la devolución lo sea de todas las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en su aplicación, así como en lo relativo al pronunciamiento sobre costas, interesando su imposición a la entidad demandada, con arreglo al principio del vencimiento que, como norma general, rige en nuestro derecho.



SEGUNDO. - Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada y por lo que respecta a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, debemos acoger el recurso de apelación interpuesto y revocar en este punto la sentencia de instancia, al ser procedente la devolución de todas las cantidades que, desde un primer momento, percibió la entidad prestamista en aplicación de la cláusula declarada nula, tal y como interesó, en su día, la demandante y reitera, ahora, en su recurso de apelación, puesto que así resulta de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , con relación a los efectos de la nulidad de los contratos en general, y teniendo en cuenta la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, que vino a contradecir el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de Marzo de 2.015 , de limitar la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula al día 9 de Mayo de 2.013, basado en que, de adoptar la retroactividad sin límite y dado el número de procedimientos que podrían entablarse, se podía ver afectado el orden público económico, criterio que rectificó, después, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 24 de Febrero de 2.017 , siguiendo el de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Precisamente, el criterio favorable a la retroactividad sin límites de la declaración de nulidad de las cláusulas declaradas nulas fue el mantenido por éste tribunal, que consideró que, además de ser una consecuencia obligada de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , no cabía apreciar, cualquiera que fuera el número de procedimientos que pudieran entablarse, una afectación del orden público económico, a la vista de lo incierto del resultado de cada uno de esos procedimientos, criterio que mantuvo hasta que se dictó la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2.015 , y al que, actualmente, hay que volver de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, seguida por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Febrero de 2.017 .



TERCERO . - En cambio, en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia y no obstante la total estimación de la demanda, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar en este punto la resolución recurrida, que acordó su no imposición, y ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que, después de disponer que se impongan las costas de la primera instancia al litigante que vea desestimadas sus pretensiones, prevé, como excepción, el hecho de que el asunto presente serias dudas, de hecho o de derecho, supuesto que aprecia el tribunal en este caso.

Con respecto a un caso como este, de estimación total de la demanda de un consumidor que denunciaba el carácter abusivo de una cláusula suelo, la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2.017 , vino establecer un criterio distinto, el de que no cabe apreciar la existencia de tales dudas y debe imponerse el pago de las costas a la entidad bancaria demandada, justificando esta postura en la consideración de que, en otro caso, se impediría el total restablecimiento de los derechos de ese consumidor y se dificultaría la aplicación del principio de la efectividad del derecho de la Unión, pero, no obstante dicha resolución, consideramos que, en este caso, debemos seguir el criterio que hemos venido manteniendo de apreciar la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la consecuencia de la no imposición del pago de las costas causadas, en sintonía con el expuesto en el voto particular de tres magistrados con el que se emitió dicha sentencia.

Y es que consideramos que, aún en casos como este, de sentencias sobre clausula suelo favorables al consumidor, cabe respetar ese principio de la efectividad del derecho de la Unión y apreciar, no obstante, la existencia tales dudas, con la consecuencia de no hacer imposición del pago de las costas, siempre que la aplicación de esta excepción a la regla general del vencimiento se haga con una carácter restrictivo, requiriendo una especial gravedad de las dudas de derecho y se ofrezca una motivación especialmente clara al respecto. Y, precisamente, esa especial gravedad de las dudas de derecho se da con relación a la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, toda vez que, durante más de tres años, el Tribunal Supremo, sin discrepancia alguna, estuvo sosteniendo la tesis contraria a la que actualmente asume en acatamiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estando justificada su apreciación, claro está, si la controversia con respecto a tales efectos era anterior a la fecha en que la doctrina jurisprudencial sobre los mismos quedó definitivamente fijada, que, justamente, es lo que sucede en este caso, en el que la sentencia de instancia, de fecha 18 de abril de 2.016 , es anterior a la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se dictó con posterioridad, el 21 de Diciembre de ese año, siendo el escrito de contestación a la demanda de 20 de junio de 2.014.



CUARTO. - Y tampoco procede hacer imposición del pago de las costas de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398, 2 de la misma ley, para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que, con fecha 18 de abril de 2.016, dictó el Juzgado de lo Mercantil número 2 de esta ciudad , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Doña Clara , contra Caixabank, S.A., en el sentido de acordar, con respecto a los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula suelo de la escritura pública de préstamo hipotecario que es objeto de las actuaciones, la devolución de todas las cantidades que, desde un primer momento, se percibieron en su aplicación, confirmando los demás pronunciamientos de la misma y sin que se haga imposición del pago de las costas causadas en esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO, de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-