Sentencia CIVIL Nº 141/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 655/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: MAC
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000655/2018
NIG: 3802841120180000507
Resolución:Sentencia 000141/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000094/2018-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Fiscalia de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Gumersindo ; Abogado: Maria Sofia Lopez Hernandez; Procurador: Maria Mercedes
O'Donnell Hernandez
Apelante: Blanca ; Abogado: Mario Manuel Aleman Rodriguez; Procurador: Maria Del Pilar De La
Fuente Arencibia
SENTENCIA
Rollo nº 655/2018
Autos nº 94/2018
Jdo. 1ª Instancia e Instrucción n.º 1 del DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso n.º 94/2018, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 del DIRECCION000 , promovidos por D. Gumersindo
, representado por la Procuradora D.ª María Mercedes O#Donnell Hernández, y asistido por la Letrada D.ª
María Sofía López Hernández, contra D.ª Blanca , representada por la Procuradora D.ª María del Pilar de
la Fuente Arencibia, y asistido por el Letrado D. Mario Manuel Alemán Rodríguez, siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª
MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 del DIRECCION000 , dictó sentencia el 25 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: - SE APRUEBA EL CONVENIO alcanzado por las partes en la vista celebrada en fecha de 25 de julio de 2018 y SE DECLARA EL DIVORCIO Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO formado por D. Gumersindo y Dª. Blanca , con todos los efectos inherentes a la misma, que se regirá por las medidas siguientes, en defecto de acuerdo en otro sentido entre los progenitores: - La patria potestad sobre la hija menor, Eva , se ostentará y ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

- La guarda y custodia de la menor se encomienda a la madre.

- El régimen de visitas respecto de la menor, a favor del padre, será el siguiente, en defecto de acuerdo en otro sentido de los progenitores: fines de semana alternos y visitas intersemanales los martes y jueves. Las semanas alternas en las que corresponda al padre tener a la hija común en su compañía el fin de semana, las visitas serán los martes, desde las 16:00 horas hasta el miércoles siguiente a las 16:00 horas; y el jueves, con recogida a las 16:00 horas y devolución el domingo, a las 20:00 horas. Las semanas alternas en las que no correspondan al padre las visitas de fin de semana, podrá estar en compañía de la menor los martes y jueves, con recogida el martes a las 16:00 horas y devolución el siguiente miércoles a las 16:00 horas; y recogida el jueves, a las 16:00 horas, con devolución el siguiente viernes, a las 16:00 horas.

El padre podrá estar igualmente en compañía de la menor la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Carnavales, correspondiendo elegir el disfrute de dichos períodos, en caso de desacuerdo, los años impares a la madre y los pares, al padre.

En cuanto a las vacaciones estivales, correspondientes a los meses de julio y agosto, se dividen en periodos quincenales, del 1 al 15 y del 16 al 30 de cada uno de tales meses, que habrán de disfrutarse de forma alterna por los progenitores, correspondiendo elegir a la madre los periodos quincenales alternos los años impares y al padre, los años pares. La recogida de la menor será a las 10:00 horas del primer día del periodo, y la devolución, a las 20:00 horas del último día del periodo.

La recogida y devolución de la menor se efectuará en el domicilio materno, salvo cuando la recogida deba llevarse a cabo en el centro escolar en las visitas intersemanales, una vez comience la escolarización de la menor.

El progenitor que no tenga en su compañía a la menor podrá comunicarse con ella, vía telefónica o telemática, siempre que ello nointerfiera sus periodos de descanso o estudio.

En caso de enfermedad de la hija menor, el progenitor que la tenga en su compañía deberá comunicarlo al otro progenitor, que podrá visitarla en su domicilio.

El día del cumpleaños de la menor, el día 25 de diciembre y el día 6 de enero de cada año, corresponderá al progenitor que no la tenga en su compañía visitarla desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas, siendo la recogida y el reintegro en el domicilio del progenitor al que corresponda su custodia en el periodo correspondiente.

Los progenitores deberán comunicarse los cambios de domicilio de forma fehaciente, en un plazo de dos días a contar desde la fecha del cambio, haciéndose saber donde pernocta la menor, en el supuesto de que sea en domicilio distinto del habitual. Los cambios de domicilio no podrán, en caso alguno, imposibilitar el cumplimiento del régimen de visitas acordado.

- Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija común, a cargo del padre, por importe de 150 € mensuales, que pagará por adelantado al progenitor custodio dentro de los siete primeros días de cada uno de los doce meses del año, y la actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento alguno, en la misma proporción que varíe el Índice de Precios al Consumo, con efectos de primero de enero y a partir del año 2019.

En relación a los gastos extraordinarios de la hija comuún, se satisfarán de la siguiente forma: a)Los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad por partes iguales b)Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuentan para su realización con el acuerdo de ambos progenitores, o, en su defecto, la autorización judicial supletoria, por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegara a producirse.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre la imposición de costas-.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por la parte demandante, así como por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 21 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Blanca interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia, que acuerda el régimen de visitas que se describe en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interesando se limite el régimen de visitas de la menor con su padre, de conformidad con lo solicitado en el mismo escrito de recurso. La parte demandante/apelada se opone al recurso de apelación interpuesto alegando, como cuestión previa, la inadmisiblidad de la apelación en el presente procedimiento ya que existió acuerdo entre las partes respecto de las medidas y que fueron ratificadas en el acto de la vista, por lo que considera que no cabe recurso tras dictarse sentencia recogiendo las medidas adoptadas de común acuerdo.



SEGUNDO.- La inadmisibilidad del recurso de apelación que aduce la parte apelada no puede prosperar. El legislador ha optado por vetar el acceso a la apelación de las sentencias que versan sobre la separación, el divorcio y sus efectos cuando las mismas aprueban un convenio regulador, bien porque el mismo es aportado inicialmente con la demanda, o bien por la reconversión del proceso en mutuo acuerdo.

La 'ratio legis' es la vigencia del principio 'pacta sunt servanda' en armonía con la teoría de los actos propios, puesto que sería anómalo reconducir un proceso como el de autos, que se ha tramitado por la vía de la controversia, al del mutuo acuerdo para dejar el litigio abierto a la opinión cambiante de las partes, con lo que el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE quedaría vulnerado.

No obstante lo anterior el mecanismo legal establece que los acuerdos se deben hacer constar en un documento jurídico procesal singular, propio del derecho de familia, que es el convenio regulador. Es éste un instrumento que debe incorporarse a los autos de forma escrita, firmado por las partes y ratificado individualmente por cada una de ellas, que admite variedad de formas, desde las actas o escrituras notariales, los convenios privados suscritos por ambas, o incluso las comparecencias ante el tribunal, debidamente firmadas por las partes. En todas ellas se han de transcribir los pactos por razones de claridad y para evitar controversias como la presente.

En consecuencia con lo anterior, no se está en el caso de autos en un supuesto de reconversión del proceso contencioso al del mutuo acuerdo, sino que se está ante un proceso contencioso en el que las partes han manifestado al tribunal los acuerdos alcanzados, llevando los mismos al plenario del juicio verbal en el que, habiéndose constatado el acuerdo, el juez ha tenido el caso visto para sentencia, y ha dictado la correspondiente resolución en cuya parte dispositiva no se aprueba ningún acuerdo, sino que se recogen los pactos expresados oralmente.

En consecuencia con lo anterior la sentencia es plenamente recurrible por la parte que se considere perjudicada.



TERCERO.- Que entrando en el fondo del asunto que ha sido objeto de apelación, después de examinar las actuaciones, no podemos sino confirmar la sentencia recurrida, ya que sólo es posible la restricción de las visitas en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil , cuando por circunstancias, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre el menor y el progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral del mismo.

En este sentido, en ningún caso se establece como un derecho, se recuerda que más bien se trata de una obligación que implica deberes de asistencia material, personal, y a fin de que los hijos menores que no conviven con el progentior no custodio no pierdan la referencia afectiva emocional y familiar del mismo, con los beneficios que ello conlleva.

Dicho lo que antecede, no existe motivo alguno para limitar o restringir las visitas de la hija menor para con el padre; no es de apreciar en el caso enjuiciado la existencia de circunstancias perjudiciales para la menor que pudieran dar lugar a una reducción del régimen de visitas en los términos interesados por la madre; tampoco se aprecia, examinadas las actuaciones, que la relación de la menor con su padre sea mala o que resulte perjudicial para mantener el régimen de visitas acordado en la instancia, y por lo tanto, no existe causa objetiva para limitar el derecho de visitas.



CUARTO.- Que, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, dada la naturaleza estrictamente personal de los intereses en juego, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de alzada.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Pilar de la Fuente Arencibia, en nombre y representación de Dª Blanca , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 del DIRECCION000 , con fecha 25 de julio de 2018, en autos de Divorcio Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el núm. 94/2018, y en su consecuencia, se confirma íntegramente la resolución dictada, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.? Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.