Sentencia CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1138/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 1138 (CL-1102) 19.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 581/2018.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 5 bis de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 141/2020
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a once de febrero del año dos mil veinte.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, sobre condiciones generales
de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante; de los que conoce, en
grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Luis , parte apelante, por tanto, en esta alzada,
interviniendo con su Procuradora D.ª CRISTINA ISABEL ESCRIBANO SÁNCHEZ, con la dirección letrada de D.
JAVIER LÓPEZ BASSET; siendo la parte apelada BANKIA, SA, representada por el Procurador D. JOSÉ CECILIO
CASTILLO GONZÁLEZ, con la dirección letrada de D.ª MARÍA YOLANDA LÓPEZ-CASERO DE LA TORRE.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 15 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Luis representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. ESCRIBANO SANCHEZ, contra BANCO MARE NOSTRUM S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE ABSOLVER y ABSUELVO a la referida demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Ello con imposición de las costas causadas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 / 2 / 20, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha declarado la validez de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, al considerar que es transparente y conforme a derecho pues, con cita de una sentencia dictada por este Tribunal el 8 de junio de 2014, no impedía a la parte prestataria que se beneficiara de las posibles bajadas en el tipo de interés de referencia, aparte de que las limitaciones tanto al alza como a la baja eran iguales para ambas partes, con lo que la cláusula era equilibrada.

Frente a dicha decisión se alza la parte prestataria demandante, que insiste en la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con los efectos restitutorios que le son propios.



SEGUNDO. La transparencia de la cláusula suelo.- Existe conformidad en que el tenor literal de la cláusula suelo cuya nulidad se solicita es el siguiente: '...las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés como consecuencia de las revisiones pactadas. no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido'.

Cierto es que, con relación a una cláusula similar, este Tribunal negó su carácter abusivo en la sentencia referida del año 2014; pero no menos lo es que, tras la evolución jurisprudencial que ha merecido el tratamiento de las cláusulas abusivas y del enjuiciamiento de su transparencia, dicho criterio ha sido modificado, como es de ver en las muy recientes sentencias de este Tribunal en dos sentencias de fecha 20 de febrero de 2019 y en otra de 31 de mayo de 2019, en la que expresamente dijimos que '... en casos como el que nos ocupa, no puede dudarse de que nos encontramos, efectivamente, ante una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés (...) No hay más que leer el texto contractual para advertir claramente que la cláusula en cuestión pretende poner un límite a la alteración del tipo de interés originalmente pactado (...) Por otro lado, el hecho de que una determinada cláusula contractual haya tenido o no aplicación efectiva en nada obsta a que pueda realizarse el debido análisis del cumplimiento por la misma de las necesarias condiciones de integración, transparencia y equilibrio ni, por tanto, tampoco impide un pronunciamiento sobre su validez o nulidad. Si efectivamente llegó a tener o no aplicación, o cuáles hayan de ser las cantidades concretas abonadas en su aplicación y a restituir a la prestataria, es algo que, tal y como las partes determinaron el objeto del procedimiento con su demanda y contestación, ha quedado para ejecución de sentencia si la entidad demandada no se aviene al cumplimiento voluntario de la misma por no hallarse conforme con dicho pronunciamiento, pero poco más podemos añadir en esta alzada'.

No compartimos, por tanto, los razonamientos de la resolución recurrida, por las razones que, seguidamente, se dirán.

En la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013, se ha concluido que las cláusulas suelo forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, por lo que definen el objeto principal del contrato: son un elemento esencial del contrato de préstamo. Por tanto, no se puede entrar a valorar o controlar el equilibrio de las contraprestaciones de las partes con relación a la misma, habiendo razonado la STS 406/2012, de 18 de junio, que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las 'contraprestaciones' -que identifica con el objeto principal del contrato-, de tal forma que no cabe un control de precio.

Empero, que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no se encuentren sometidas a un doble control de transparencia.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU). Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que ' no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles...'.

Pues bien, la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor. Esa OM regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores: comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y límites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Téngase en cuenta que estas cláusulas, insertas en contratos ofertados como préstamos a interés variable, pueden convertirlo de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente los prestatarios se benefician de las bajadas del tipo de referencia.

La STS Pleno entiende, a título ejemplificativo, que las cláusulas suelo no superan el control de transparencia en una serie de casos: a) Cuando falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Cuando se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas, pues ésta puede servir de señuelo. Afirma el TS que, '... de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo'.

c) Cuando no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) Si no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) Cuando se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

Concluye el TS que, para valorar el equilibrio de las cláusulas suelo carentes de claridad, debe atenderse al real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en abstracto para comprobar si aquéllas ' dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'; dicho de otro modo, si el tipo previsto como variable, tanto al alza como a la baja, se convierte en un tipo fijo variable exclusivamente al alza. Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.

En el caso que nos ocupa, y con criterio dispar al mantenido en la instancia, la cláusula suelo no supera este segundo control de transparencia.

La cláusula suelo aparece inserta la escritura otorgada en el año 2006, en su cláusula tercera bis, último párrafo.

La cláusula suelo del préstamo aparece en una muy extensa cláusula tercera bis, sin título alguno y sin resalte de ningún tipo, en su último párrafo (consta de siete párrafos).

Se comprueba, pues, que la extensión de la escritura, y de la estipulación relativa a los intereses y la ubicación concreta de la misma, dificultaba la percepción de lo que realmente era importante, pues la cláusula suelo quedó difuminada en el conjunto de aquélla, sin que se le diera la relevancia que era precisa. Además, su redacción en nada resulta clara, pues su mera lectura (que refiere un margen de cinco puntos arriba o abajo del tipo originalmente pactado en el contrato, que era el 3,25 % anual), no dejaba traslucir, con nitidez, el funcionamiento de la cláusula en cuestión, pues de entrada surge la duda del porqué establecer un margen que ya incluía la totalidad del interés estipulado.

A mayor abundamiento, la cláusula suelo se insertó conjuntamente con una 'cláusula techo', lo que contribuyó a distorsionar la información suministrada.

A la vista de lo expuesto, no consideramos que, en el caso que nos ocupa, la parte prestataria advirtiera la cláusula en cuestión ni pudiera percatarse de la auténtica dimensión (carga) económica y jurídica que implicaba, por medios distintos de los documentales a que se ha hecho referencia ( STS de 9 de marzo de 2017, asunto Caja Teruel). No se ha probado, en definitiva, que existiera actividad alguna del banco que permitiera que la prestataria fuera consciente de la dinámica, funcionamiento y eficacia de la mencionada cláusula con el paso del tiempo: ni la información previa (no constan simulaciones o avances previsibles de los tipos de interés), ni la coetánea fueron suficientes para que la parte prestataria tuviera una idea cabal (comprendiera realmente) de las consecuencias económicas que se derivaban de la inclusión de límites a la variación de los tipos de interés, ni, por tanto, de lo que se le ofrecía (y se le mostraba en apariencia) como un préstamo a interés variable era, en realidad, un préstamo de interés fijo, variable sólo al alza, como sucedió en un corto plazo de tiempo.

No se oponen a dicha conclusión los argumentos habitualmente esgrimidos a favor de la validez de la cláusula suelo: a) Como indica la STS de 24 de marzo de 2015: '... las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC).

Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio'.

b) En cuanto a la intervención del fedatario público, la STS de 24 de marzo de 2015 declara que no tiene la relevancia alegada para superar el control de transparencia, ya que sin desconocer su importante función preventiva de control previo de las condiciones generales de la contratación, '... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'. Además, '... la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada'.

c) Por último, y como hemos venido diciendo, no basta con el hecho de que aparezca la cláusula suelo en el texto de la escritura destacada con letras mayúsculas, o negrita, o subrayada, porque ello no garantiza, por sí solo, la información precontractual ni la comprensión de su significado por el prestatario ( STS de 7 de junio de 2018). En el caso que nos ocupa, ni siquiera aparecía resaltada la cláusula suelo.

Por tanto, deberemos revocar la sentencia de instancia, pues la cláusula no supera el filtro de transparencia, en su vertiente de contenido o comprensibilidad real, por lo que debemos declarar su nulidad.



TERCERO. Alcance del efecto retroactivo de la declaración de nulidad. Intereses.- Con relación al alcance del efecto retroactivo derivado de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario que vincula a las partes, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2016, al conocer de las cuestiones prejudiciales planteadas por esta sección octava de la Audiencia Provincial de Alicante -acerca de la compatibilidad del principio de no vinculación de las cláusulas abusivas con el hecho de que los efectos restitutorios derivados de la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo no se retrotraigan a la fecha de celebración del contrato, sino a una fecha posterior-, ha razonado que este Tribunal ' deberá abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión'; y ello, porque es contraria a la Directiva 93/13 la jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, circunscribiéndolos a las cantidades pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial por la que se declara el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

De lo que se colige que, de conformidad con el art. 1303 del Código Civil, la condena se ha de extender al pago de todas las cantidades indebidamente abonadas a la entidad bancaria, sobre la base de la cláusula suelo, desde la fecha de celebración del contrato, careciendo de relevancia lo resuelto por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo del 2015.

Con relación al interés legal de las cantidades percibidas con motivo de la aplicación de la cláusula declarada nula, conviene recordar que la entidad bancaria deberá abonarlo desde la fecha en que dichas cantidades fueron satisfechas hasta la fecha en que se restituyan, de conformidad con el criterio seguido en la STS de 30 de noviembre de 2016 : '...para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias núm. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992, de 11 de febrero ; 772/2001, de 20 de julio ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011, de 23 de noviembre ; y 557/2012, de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2015, de 10 de marzo 'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege , al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez'' (...) Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm.

613/1984, de 31 de octubre )...'.

Por tanto (por todas, sentencia de 14 de junio de 2019), el interés a abonar, a consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y de la consecuente condena a la devolución de las cantidades abonadas en su virtud, lo es desde la fecha de cada cobro, es decir, '... sobre la diferencia de cada cuota mensual se aplicará el interés legal desde que se efectuó su pago hasta que se proceda a su devolución' (sentencia antes citada).

La diferencia lo será entre la cuota mensual en la que se aplicó la cláusula suelo y la cuota mensual una vez recalculada.



CUARTO.- En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Las costas de la primera instancia habrán de ser impuestas a la parte demandada, sin que el asunto presente serias dudas de hecho o de derecho.

De conformidad con la D.A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



QUINTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha 15 de marzo de 2019, en los autos de juicio ordinario n.º 581/2018, debemos revocar yrevocamos dicha resolución en el sentido de dictar otra que, estimando la demanda interpuesta por aquéllos contra BANKIA, SA, declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el último párrafo de la estipulación tercera bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 9 de enero de 2006, condenando a dicha entidad bancaria a la devolución de la totalidad de las cantidades que haya percibido, desde la fecha de celebración de dicho contrato, en aplicación de la cláusula suelo declarada nula; debiendo abonar el interés legal conforme se establece en el fundamento de derecho cuarto, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin especial imposición de las causadas en esta segunda instancia.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.