Sentencia CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 554/2018 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 141/2020

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ILMA SRA.

MAGISTRADA:

Dª. LOURDES MOLINA ROMERO

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En la Ciudad de Almería a veintiséis de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 554/18, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería, seguidos con el nº 621/16, entre partes, de una, como parte apelante D. Lucas, representada por la Procuradora Dª. Natalia Ruiz-Coello Moratalla y dirigida por la Letrada Dª. Silvia Martínez Garbín, y de otra, como parte apelada D. Maximo, representado por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y dirigida por el Letrado D. Francisco Caparrós Torrecillas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado del Juzgado de primera instancia nº 4 de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 2-10-17, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'QUE DESESTIMANDO la demanda promovida por Lucas representado por la procuradora Sra. Ruiz-Coello contra Maximo, representado por el procurador Sr. Martín García, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Se hace expresa imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las partes apeladas, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES MOLINA ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Lucas interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artºs 1964.2 y 1967.1 del CC. Concluía solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. El demandado presentó escrito de oposición al recurso y solicitó la confirmación de la sentencia.

El procedimiento que nos ocupa se inició en virtud de petición inicial de Procedimiento Monitorio a instancia del recurrente contra Maximo, en reclamación de 4.238,96€.

Se fundamentaba en la hoja de encargo que suscribió el actor en el año 2007 para la venta de una vivienda situada en la CALLE000, NUM000 de S.Isidro, por un precio mínimo de 132.000€. En aquella época el actor se llamaba Antonieta, habiendo operado a su favor el cambio legal de sexo y nombre por la Resolución del Registro Civil De Vera.

Posteriormente el actor contactó con un posible cliente, Tomás, con el que realizó todas las gestiones propias de su función, mostrándole la vivienda. Finalmente el Sr Tomás adquirió la vivienda en cuestión, emitiendo la factura proforma el demandado por la gestión realizada, habiendo quedado obligado al pago el demandado por la comisión de 4.000€ más el IVA. Había requerido al demandado en múltiples ocasiones sin éxito alguno.

Concluía solicitando el dictado de una sentencia y la condena al pago de la cantidad reclamada.

La demanda se admitió a trámite y se emplazó al demandado, que presentó escrito de oposición alegando que de la petición inicial no se deducía la existencia de documento alguno de los expresados en el artº 812 de la Lec, que diera lugar al procedimiento. De forma subsidiaria alegó la prescripción, conforme al artº 1967.1 de la Lec.

El Juzgado dictó Decreto dando por concluido el procedimiento y citando a las partes a la vista oral.

Al acto comparecieron ambas partes y propusieron la práctica de las pruebas declaradas pertinentes. Finalmente el Juzgado dictó la sentencia que apreció la prescripción. Contra esta resolución se interpuso el recurso que nos ocupa, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.-La infracción de los artºs 1964.2 y 1967.1 del CC constituye el principal motivo del recurso que nos ocupa.

Se demanda en este procedimiento la condena al pago de 4.238,96€.Esta cantidad se corresponde con las comisiones derivadas de la gestión de venta de una vivienda situada en la CALLE000, NUM000 de San Isidro, en virtud de la hoja de encargo formalizada con el demandado en 2007. La juez de Instancia desestimó la demanda por prescripción de la acción.

(..)'Como se expresa en la Sentencia de esta Sala de 30 de marzo de 2007 , el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario ( SSTS de 10 de marzo de 1992 y 19 de octubre de 1993 ). Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil ( STS de 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas). En el supuesto de autos, la pretendida por la recurrente aproximación del contrato de que se trata al de arrendamiento de servicios no fue alegada en la demanda, cuando tal afirmación, ligada íntimamente a la labor de calificación contractual, propia de la instancia, debe asentarse en un soporte fáctico, por apreciación de circunstancias concurrentes y características de la relación, que debe ser objeto de debate y contradicción entre las partes, por lo que debe calificarse de cuestión novedosa y, por tanto, no planteable en casación. Pero, además, tampoco puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la tarea de promoción encargada a la demandante tuviera el carácter de insustituible, desde el momento en que la demandada pasó a encargarse directamente de la venta del resto de viviendas de la primera fase y de la promoción de la venta de las viviendas de la segunda fase constructiva, sin que se haya apreciado que ello le supusiera una especial dificultad. No sólo cabe aplicar analógicamente, en lo que sean de aplicación, los preceptos relativos al mandato, aunque, desde luego, la mediación y el mandato son contratos diferentes, sin perjuicio de que éste pueda añadirse a aquél, sino también, y ello se ajusta mejor al supuesto de autos, los atinentes a la comisión mercantil, cuyos preceptos bien pueden ser aplicados al caso de la gestión de la venta de pisos (así en Sentencia de esta Sala de 13 de noviembre de 2008 ). En la comisión, aun cuando se haya fijado un plazo de duración, cabe la revocación unilateral del contrato, siempre que ésta obedezca a justa causa ( sentencias de 4 de abril de 1998 y de 15 de noviembre de 2000, que cita la de 21 de noviembre de 1963 ). En Sentencia de 13 de noviembre de 2008 se expone que esta facultad de desistimiento unilateral, que es excepcional en el marco de las relaciones contractuales de carácter bilateral, se explica por la naturaleza de esta figura negocial, basada en la recíproca confianza, y se convierte en regla cuando la relación negocial no tiene plazo definido de duración; en tales casos, la resolución unilateral por el comitente no confiere al comisionista más derechos que los que reserva a su favor el artículo 279 del Código de Comercio . Debe tenerse presente que, como se explica en la Sentencia de 6 de noviembre de 2006 , no siempre que se extingue un contrato basado en la confianza mutua procede la compensación económica. Sólo en los casos en que la resolución unilateral del contrato haya vulnerado el plazo de preaviso pactado, se muestre contraria a las exigencias de la buena fe contractual o sea abusiva, cabe admitir la procedencia del derecho a la indemnización; pero en tales casos su fundamento se ha de buscar, bien en el incumplimiento de lo acordado en punto al modo en que debía de realizarse la denuncia unilateral, bien en la omisión de la buena fe que modula el contenido de la relación negocial, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 del Código de Comercio y en el artículo 1258 del Código Civil (en uno y otro caso se advierte, en definitiva, la existencia de un incumplimiento contractual), bien, en fin, en el ejercicio abusivo o malicioso de un derecho que da lugar a la indemnización de los daños y perjuicios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.1 y 2 del Código Civil' .( S.T.S. de 25 de mayo de 2009 ROJ 3491/2009).

En el mismo sentido: (..)'Como dijimos en nuestra SAP de Valencia, Civil sección 6 del 06 de noviembre de 2012 (ROJ: SAP V 5480/2012 - ECLI:ES:APV:2012:5480): 'TERCERO.- El contrato de agencia inmobiliaria pertenece a la categoría de los innominados 'facio ut des', que si bien contiene notas o caracteres que lo aproximan al mandato, mediación, corretaje, arrendamiento de servicios e incluso al contrato laboral, predomina en él la función de gestión mediadora, por el que se encarga al Agente, en su condición de intermediario, por su conocimiento y relación con el mercado inmobiliario, que oferte o contrate la venta o el arriendo de un bien inmueble con determinadas características y con las condiciones esenciales preestablecidas, sin que el Agente, salvo apoderamiento y representación expresa, que no requiere forma especial y que puede ser incluso de palabra, intervenga directamente en la conclusión final del contrato aunque coadyuve eficazmente al mismo y desarrolle una actividad predominantemente pregestoria, cesando en sus funciones una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de perfeccionar el contrato - Sentencias del Tribunal supremo de 21 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 , 6 de octubre de 1990 , 21 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 , 4 de julio de 1994 , 28 de junio de 1996 y 2 de octubre de 1999 , entre otras-. El derecho del Agente al cobro de sus honorarios nace en el momento en que queda cumplida o agotada su actividad mediadora, o sea, desde que por su intervención queda perfeccionado el contrato principal cuya gestión se le había encomendado, esto es, cuando los contratantes se ponen de acuerdo sobre sus elementos esenciales , a no ser que en el respectivo contrato de mediación se haya estipulado expresamente que el Agente solamente cobrará sus honorarios cuando el contrato principal - compraventa o arrendamiento- haya quedado consumado. Así pues, los honorarios del Agente se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad o circunstancia, desde el momento en que su actividad resulte eficaz por celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio jurídico objeto de la mediación, lo que conlleva la falta de remuneración de las actividades preliminares y precontractuales, salvo siempre estipulación específica al respecto - Sentencias 1 de diciembre de 1986 , 17 de mayo de 1990 , 26 de marzo de 1991 -. Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2000 , el contrato de mediación está supeditado, en cuanto al devengo de los honorarios, a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido, salvo pacto expreso.'( S.A.P.Valencia, Sección 6ª de 12 de enero de 2017 ROJ 535/2017).

Pues bien, el demandado alegó en su escrito de oposición en el Procedimiento Monitorio previo la prescripción de la acción.

Sobre este particular asiste la razón al demandado, pues el plazo de prescripción para el ejercicio de esta clase de acciones es el de tres años regulado en el artº 1967.1 del CC.

En efecto, (..)'- Los dos motivos del recurso, que coinciden en denunciar la infracción de lo dispuesto en los artículos 1964 y 1967-1º del Código Civil , han de ser desestimados, ya que esta Sala ha declarado la aplicación a la reclamación de comisiones formulada porlos agentes de la propiedad inmobiliaria del plazo trienal previsto en el nº 1º del citado artículo 1967 del Código Civil . Ya lo daba por supuesto la sentencia de 27 de febrero de 1997 y lo reiteran las más recientes de 22 de enero de 2007 , 25 de febrero y 15 de octubre de 2009 . La sentencia de 22 enero 2007 establece claramente la aplicación de dicho plazo trienal de prescripción a las relaciones jurídicas de agencia. La de 25 febrero 2009, citando las anteriores de 18 abril 1967 y 22 enero 2007, confirma 'la inclusión en la expresión genérica del artículo 1967-1º ('agente ') a todos los que tienen por oficio gestionar negocios ajenos, con independencia por tanto, ha de entenderse, de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable, justificando tal interpretación del precepto controvertido en virtud del precedente representado por el artículo 1972-3º del Proyecto de Código Civil de 1851 , que se refería a 'la obligación de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios''. De la doctrina anterior se deriva que dicha inclusión lo es con independencia de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable'. Por último, la sentencia de 15 de octubre de 2009 , con cita de la doctrina sentada por las dos anteriores, vuelve a declarar que las acciones de reclamación por parte de los agentes prescriben en el plazo trienal que establece el artículo 1967 del Código Civil, por ser aplicable su regla 1ª '.( S.T.S de 22 de noviembre de 2010 ROJ 6110/2010).

A la vista de todo lo expuesto consideramos correctamente apreciada la prescripción de la acción, en cuanto que el contrato en el que se fundamenta la reclamación se concertó en 2007 y la demanda tuvo entrada en los Juzgados el 20 de diciembre de 2012, transcurrido con crees el plazo legal previsto.

Los demás argumentos del recurso están condicionados al que antecede de ahí que se desestime, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.-La costas de esta alzada se impondrán al apelante ( artº 398.1 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 2 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Almería en el Juicio Verbal nº 621/2016, confirmo la resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.