Sentencia CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 345/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 345/2019 - AUTOS Nº 164/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
ASUNTO: DIVORCIO CONTENCIOSO-CUSTODIA COMPARTIDA
PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
* S E N T E N C I A N Ú M. 141/2020
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ
GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ
En la Ciudad de Granada, a veintinueve de mayo de dos mil veinte .
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 345/2019, dimanante de los autos con número
164/2016. Interpone recurso D. Eugenio , representado por la Procuradora Dª Isabel Fuentes Jiménez.
Comparece como apelada Dª Fermina , representada por el Procurador Liliana Bustamante Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19 de diciembre de 2017, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que ESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales dona Liliana Bustamante Sánchez, en representación de doña Fermina contra don Eugenio , y con la intervención del Ministerio Fiscal, y se acuerda: 1). La disolución del matrimonio por causa de divorcio, contraído entre las partes el día 6 de marzo de 2009, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia matrimonial.

Así mismo, el artículo 95 del mismo cuerpo legal, establece que la sentencia firme, producirá respecto a los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial.

2). Como medidas respecto de la hija común se establecen las siguientes: Se atribuye a doña Fermina , la guarda y custodia de hija común de las partes, correspondiendo el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, de forma que todas las decisiones que se adopten y que afecten al desarrollo, cuidado y atención de los menores serán tomadas de común acuerdo.

En cuanto al régimen de visitas, se considera adecuado establecer a favor de don Eugenio el siguiente régimen de visitas: * El padre tendrá el derecho y la obligación de relacionarse, comunicar y permanecer con su hija, fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas hasta el domingo a las 20.00 horas, siendo el padre el que habrá de recoger a la menor y reintegrarla en el domicilio materno.

* En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, que comprenderán las vacaciones escolares, se dividirán por mitad eligiendo un periodo cada uno de los progenitores, correspondiendo al padre la primera mitad de cada uno de los períodos vacaciones, los anos pares; y, a la madre, los años impares, y así, sucesivamente.

Ello, en defecto de acuerdo entre las partes.

Durante las vacaciones, quedara sin efecto el régimen ordinario de visitas, pero procuraran y facilitaran los padres, la comunicación de la menor en dichos períodos con el otro progenitor.

Las recogidas y entregas durante los periodos vacacionales se realizaran por el padre o familiar autorizado en el domicilio en que la menor reside con la madre.

Además, podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hija, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso de la menor.

El sistema de alternancia de fines de semana se reanudara después de las vacaciones, de forma que el fin de semana inmediatamente posterior a la finalización de cualquier periodo vacacional, corresponderá disfrutar de la menor a aquel progenitor que no la haya tenido en su compañía el fin de semana previo al comienzo de las mismas.

El padre deberá abonar a favor de la hija menor, en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 150 euros mensuales, que se abonarán entre los días UNO y CINCO de cada mes mediante transferencia bancaria en la cuenta que designe la madre. Dicha cantidad se actualizara de acuerdo con los incrementos que experimente el IPC, anualmente, contando como fecha la de la presente resolución, según la publicación del índice indicado que realice el INE, u organismo que en el futuro le sustituya en sus funciones.

Los gastos extraordinarios que requiera el desarrollo, atención, educación y asistencia de las menores serán abonados al 50% por cada progenitor, previa comunicación y acuerdo de los mismos.

Abundando en lo expuesto, se entenderán como gastos extraordinarios: los derivados de educación, los de viajes de estudios y actividades extraescolares que fueren decididas de común acuerdo, previamente a su devengo, y los médicos, farmacéuticos y de hospitalización (ortopédicos, oftalmológicos, ortodoncias...), que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, y cualquier otro gasto que pudiera tener la consideración de extraordinario, siempre que hubiera existido acuerdo entre ambos progenitores en su realización o, en su defecto, autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria, serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización, salvo que se tratare de gastos urgentes que obedezcan a necesidades extraordinarias.

El uso y disfrute de la vivienda que fue el hogar conyugal, sita en la CALLE000 número NUM000 , de DIRECCION000 , se atribuye a dona Fermina , bajo cuya guarda y custodia queda la menor.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de mayo de 2020, habiendo estado en suspenso las actuaciones con arreglo al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Eugenio recurre en apelación la sentencia de divorcio dictada como consecuencia de la demanda interpuesta en nombre de Dª Fermina , que se dictó en rebeldía del apelante, impugnando el pronunciamiento relativo a la custodia de la hija menor de ambos (nacida el NUM001 de 2012), considerando que debe instaurase el régimen de custodia compartida con los siguientes argumentos, en síntesis: * No está acreditada la incapacidad del apelante para atender a su hija en las mismas condiciones que la madre.

* Tiene una relación muy cercana, porque se viene ocupando de darle la cena, llevarle al colegio, etc.

* Propone, en interés de la menor, la alternancia de períodos semanales, estando la menor con cada progenitor una semana. Con el padre de lunes a la salida del centro escolar hasta el lunes siguiente a la entrada.

* Ambos contribuirán al sostenimiento de la menor, haciéndose cargo de sus gastos durante el período de permanencia con cada uno; también se proveerá cada uno de ropa para la menor y pagarán, en su caso, el comedor escolar al 50%, así como los gastos extraordinarios.

La apelada se opone al recurso, poniendo el énfasis en que la situación de rebeldía la ha propiciado el apelante, dificultando incluso su localización y obligando a emplazarlo en su lugar de trabajo por medio de la procuradora y en presencia de testigos, y que con anterioridad a la sentencia no tenía comunicación alguna con su hija, no ejerciendo régimen de visitas ni compartiendo vacaciones escolares.

El Ministerio Fiscal también se opone al recurso.



SEGUNDO.- El artículo 456.1 de la LEC establece que ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Por tanto, el apelante que no ha contestado a la demanda podrá impugnar la sentencia por error en la valoración de la prueba o en la aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, si fuera el caso que un hecho relevante no hubiese sido acreditado, pero siempre en relación con los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda; e igualmente podrá alegar la infracción legal o de doctrina jurisprudencial en la aplicación del derecho a esos hechos, pero no tiene cabida la alegación como motivo de recurso de hechos obstativos o impeditivos o de excepciones procesales o de fondo que no se opusieron oportunamente en el escrito de contestación a la demanda, puesto que ello supone introducir cuestiones nuevas que no tienen acceso al recurso de apelación, como sanciona repetidamente el Tribunal Supremo, señalando que el ámbito al que se circunscribe el recurso de apelación es el que ha sido objeto de debate y resolución en primera instancia, por lo que el planteamiento de cuestiones nuevas, que no han sido debatidas en el pleito, implica vulneración del principio 'pendente apellatione nihil innovetur', que impide al Tribunal de apelación resolver alegaciones o cuestiones diferentes de las suscitadas oportunamente en la instancia, pues aunque el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad y con plenitud de jurisdicción del proceso, no puede conceptuarse como un nuevo juicio, quedando delimitado el conocimiento a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el juzgado de Primera Instancia, siendo improcedente entrar a valorar pretensiones novedosas, ( SS.TS. 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que objeto del proceso se fija en la fase de alegaciones, con arreglo al art. 412.1 de la LEC, tanto en su dimensión subjetiva -partes- como objetiva - causa de pedir y petitum-, de tal manera que fijados los términos de la controversia, que se definen en esa fase de alegaciones, los mismos no pueden ser modificados por las partes (prohibición de la mutatio libelli) y determinan la preceptiva congruencia de las resoluciones judiciales, habiendo declarado el Tribunal Supremo que 'todas las manifestaciones hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas, tienen que quedar fuera del proceso', por cuanto ello supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el thema decidendi, vulnerando con ello el principio de contradicción en el proceso'.

Así lo corrobora el Tribunal Supremo en sentencia núm. 855/2003 de 23 septiembre, en el que, en relación con la impugnación de una sentencia por incongruencia al no pronunciarse sobre la excepción de la falta de legitimación activa de la Comunidad de Propietarios demandante en ese caso, declara que el motivo ha de ser rechazado, por cuanto 'la Audiencia Provincial ya advertía en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de su resolución que no podía entrar en el examen de excepciones que no hubieran sido invocadas en momento procesal oportuno, lo que sucedía con las que la recurrente -que se había mantenido en situación de rebeldía en primera instancia- pretendía articular tardíamente en el escrito de alegaciones que sustituía a la vista del recurso de apelación'.

Viene ello a colación, porque si bien en materia de menores rige el principio del interés prevalente del menor y, por ende, la obligación del tribunal de examinar de oficio las circunstancias que redunden en que pueda considerarse más adecuado para la menor un régimen de custodia compartida que el establecido en la sentencia apelada, lo cierto es que se decía en la demanda que la hija vivía con su madre y estaba al cuidado de ésta, sin el padre estuviera con ella, hecho éste que no se negó oportunamente, a pesar de que, como refiere la apelada, fue emplazado personalmente para contestar a la demanda, y sobre el que ahora se dice, sin sustento en prueba alguna, que mantiene una relación muy estrecha, es de suponer, de ser cierto, con posterioridad a la sentencia. En definitiva, concluimos que el interés de la menor se invoca en abstracto y sin apoyo en hechos concretos que avalen que va a redundar en su beneficio la sustitución de la situación de hecho que venía manteniendo por otra, de custodia compartida, trazada a muy grandes rasgos en el recurso de apelación y sin apoyo en circunstancias acreditadas de las que se desprenda que D. Eugenio tiene la disponibilidad, medios y apoyo para alternarse semanalmente en el acogimiento de la menor en un domicilio, que, según su propio escrito de recurso, comparte con su hermana, y para proporcionar a su hija el cuidado y atención que necesita.

En este sentido, hay que recordar que la sentencia del Tribunal Supremo núm. 257/2013 de 29 abril, establece como doctrina jurisprudencial que ' la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Y lo cierto es que el desinterés del apelante en comparecer oportunamente y sentar las premisas que, con arreglo a dicha jurisprudencia, propiciarían la convicción de que el régimen de custodia compartida sería más beneficioso para la menor, han de abocar a la desestimación del recurso de apelación, con el que no se desvirtúan los razonamientos de la sentencia, en la que se valora que la madre tiene otra hija con la que convivirá, un negocio propio y que provee adecuadamente a sus necesidades materiales básicas y vitales, y que el padre no tenía tiempo ni capacidad de ayudarla económicamente.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



TERCERO.- Las costas del recurso se imponen al apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por el recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Eugenio , se confirma la sentencia 200/2017, de fecha 19 de diciembre, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , con imposición al apelante de las costas del recurso, y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.