Sentencia CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 817/2018 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO00141/2020
Modelo: N10250
PLAZA AVILÉS S/N
Teléfono: 982294855 Fax: 982294834
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 27028 42 1 2016 0005348
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000817 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000979 /2016
Recurrente: Pascual
Procurador: MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO
Abogado: MIGUEL CARIDAD BARREIRO
Recurrido: Epifanio , ARTESANS GANDEIROS, SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA , ARTESANOS GALLEGOS
DE LA CARNE , GANADOS BOLAÑO, SL
Procurador: , MONICA SEXTO RIVAS , MARIA NATALIA TERUEL SANJURJO , CARLOS CABO SILVA
Abogado: , JUAN ANTONIO CASAS SAN JOSE , JAIME FERNANDEZ-OBANZA CARRO , OSCAR TORRES
CASCUDO
S E N T E N C I A nº 141/2020
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO
Dª MARIA ZULEMA GENTO CASTRO
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a veinticuatro de marzo de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de SECCION
VI CALIFICACION CONCURSO 0000979/2016, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO , a
los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000817 /2018, en los que aparece como
parte apelante, D. Pascual , representado por el Procurador de los tribunales, Dª. TERESA BOEDO VILABELLA,

asistido por el Abogado D. MIGUEL CARIDAD BARREIRO, y como partes apeladas: ARTESANS GANDEIROS,
SOCIEDAD COOPERATIVA GALEGA, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MONICA SEXTO
RIVAS y asistido por el Letrado D. JUAN ANTONIO CASAS SAN JOSE, ARTESANOS GALLEGOS DE LA CARNE,
representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. NATALIA TERUEL SANJURJO y asistido por el Letrado
D. JAIME FERNANDEZ-OBANZA, GANADOS BOLAÑO, SL, representado por el Procurador de los tribunales, D.
CARLOS CABO SILVA y asistido por el Letrado D. OSCAR TORRES CASCUDO, con intervención del Ministerio
Fiscal, sobre reclamación de daños y perjuicios, siendo la Magistrada Ponente la Ilma. Dª. MARIA ZULEMA
GENTO CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, se dictó sentencia con fecha 10/07/2018 y Auto aclaratorio de fecha 24/07/2018, en el procedimiento concursal nº 979/2016 del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' ACUERDO: 1º.- Declarar culpable el concurso de la mercantil ARTESANOS GALLEGOS DE LA CARNE SL 2º.- Declarar al que fuera administrador de la concursada D. Pascual Persona afectada por la calificación. 3º.- Condenar a D. Pascual para administrar los bienes ajenos durante un periodo de cinco años, asi como para representar o administrar a cualquier persona durate el mismo periodo. 4º Condenar a Pascual a la pérdida de los derechos que pudiera ostentar como acreedor concursal. 5º Condenar a Pascual a la cobertura del déficit concursal que resulte de la liquidación el activo del deudor hasta el limite de TRES MILLONES NUEVE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UNO CON NOVENTA Y SIETE EUROS (3.009.551,97)' ; que ha sido recurrido por la parte demandada.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto se opongan a los que se exponen a continuación,
PRIMERO.- Planteamiento del litigio La sentencia de 10 de julio de 2018 (y el auto de 24 de julio que la aclara) dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Lugo declara culpable el concurso de la entidad Artesanos Gallegos de la Carne SL, y a D. Pascual como persona afectada por la calificación y, en consecuencia, condena a este último a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por un periodo de cinco años, así como para representar o administrar a cualquier persona; a la pérdida de los derechos que tengan reconocidos como acreedor concursal o de la masa; y a la cobertura del déficit concursal que resulte de la liquidación del activo del deudor hasta el límite de 3.009.551,97 euros, imponiéndoles las costas procesales.

La resolución apelada ha estimado acreditada a través de la prueba practicada el incumplimiento del deber de solicitar el concurso en el plazo previsto en el artículo 5 LC, por lo que subsume tal hecho en el número 1º del artículo 165 LC, declarando el concurso culpable y al administrador social de la concursada, Sr. Pascual , como persona afectada por la calificación en atención a la conducta descrita.

Contra dicha sentencia formuló recurso de apelación D. Pascual que fundamenta en los siguientes motivos: alega el recurrente el error en la valoración de la prueba y la falta de motivación de la sentencia sobre innumerables extremos relevantes para la determinación de la calificación del concurso; el error en la valoración de la prueba al fundamentar la existencia de insolvencia en el desbalance existente en las cuentas anuales de 2014 y no en el sobreseimiento general o sectorial de pagos; respecto de la inexistencia de la agravación de la insolvencia; en relación con la existencia de cumplimiento regular de las obligaciones de la concursada; la falta de motivación relativa a la persona afectada por la calificación sin valoración de la prueba y recalcando la ausencia de culpabilidad; así como la falta de justificación añadida que la jurisprudencia requiere para la condena al pago del déficit concursal.

El Ministerio Fiscal, la administración concursal y el acreedor Artesáns Gandeiros Sociedad Cooperativa Galega se opusieron a la estimación del recurso.



SEGUNDO.- Hechos relevantes acreditados a través de la prueba practicada A través de la prueba documental que obra en autos ha resultado acreditado que la concursada, Artesanos Gallegos de la Carne SL surgió de la modificación estructural consistente en fusión por absorción realizada mediante la escritura pública de 13.10.2014 a través de la cual Carcosa-La Coruña SL absorbió a las entidades Artesanos Gallegos de la Carne SL y Friarte Galicia SL, pasando a denominarse posteriormente Artesanos Gallegos de la Carne SL por decisión de los socios.

Las dos entidades absorbidas por Carcosa eran deudoras de esta. Carcosa era propietaria del 25,81 % de las participaciones sociales de Artesanos Gallegos de la Carne SL; y esta mercantil era propietaria de Friarte en un 48,48 %, por compensación de su deuda, y el otro 48,48 % pertenecía a Carcosa. El 3,04% era propiedad de Frigoríficos del Lea. Por lo tanto, las dos sociedades absorbidas estaban previamente participadas por Carcosa y eran deudoras de esta.

En el proyecto de fusión de 30 de junio de 2014 se señaló que la justificación del proyecto radicaba en la conveniencia de unificar la actividad de las sociedades participantes en una única compañía simplificando la estructura organizativa para mejorar su eficiencia desde un punto de vista administrativo; y a su vez la búsqueda de un ahorro sustancial de costes a través de la eliminación de duplicidades y la consecución de sinergias.

En la memoria económica que acompañaba la solicitud de concurso de la nueva sociedad Artesanos Gallegos de la Carne SL se indicaba bajo la rúbrica Evolución de los negocios y situación de la sociedad que al 31 de diciembre de 2014, el fondo de maniobra resultante es de 1.334586,23 euros negativos (460060,42 euros negativos al 31 de diciembre de 2013). No obstante, los administradores solidarios de la sociedad, han formulado las cuentas anuales siguiendo el principio de gestión continuada, dado que los socios seguirán prestando su apoyo económico y financiero a la sociedad y cuentan con la financiación externa para el desarrollo de su actividad económica. Además, se ha realizado en el ejercicio 2014 la fusión por absorción con la finalidad de aumentar la actividad de las misma y abrir nuevos mercados, conseguir ventajas competitivas, mejorar los resultados y reestructurar la situación financiera de las sociedades.

En el informe de auditoría de cuentas relativo al ejercicio de 2014 se subrayó que la sociedad presentaba un fondo de maniobra negativo. No obstante, como señala la memoria, los administradores de la sociedad han formulado las cuentas anuales siguiendo el principio de gestión continuada, dado que los socios seguirán prestando su apoyo económico y financiero y cuentan con la financiación externa necesaria para el desarrollo de su actividad económica.

La situación de desbalance constatada por la contabilidad motivó un plan de refinanciación de la sociedad resultante de la fusión mediante el aplazamiento de la deuda con sus socios, así como el intento de un aumento de su producción y la refinanciación de la deuda bancaria. El informe de gestión de 2014 ya exponía que era ' previsible que para el próximo ejercicio se superen los 36 millones de euros de facturación gracias a la incorporación de nuevos clientes y nuevas presentaciones de artículos' Y añadía que ' en los últimos años se ha realizado un esfuerzo inversor a través de las empresas en las que participaba, fusionadas por absorción en el ejercicio 2014. El esfuerzo inversor se realizó con la finalidad de sanearlas y aumentar la capacidad productiva y la actividad de la sociedad. Se ha realizado la inversión con fondos propios y con financiación ajena con entidades de crédito'.

La propia concursada reconoció que sus expectativas comerciales no se cumplieron a pesar de las múltiples medidas implantadas. Sin embargo al cierre del ejercicio de 2015 la cifra de negocios había ascendido a 24.189700 euros frente a los 8 millones de euros del ejercicio anterior. Pese a ello, el fondo de maniobra continuó siendo negativo.

Como quiera que dicho plan no pudo llevarse a cabo en toda su extensión al no alcanzarse la facturación requerida, la sociedad formuló en febrero de 2016 la comunicación a que se refiere el artículo 5 bis, consiguiendo en sus negociaciones con los acreedores un aplazamiento de la deuda contraída frente a su socia Artesáns Gandeiros Sociedad Cooperativa Galega, cuyo pago se fraccionaba en 20 mensualidades, por lo que comunicó al Juzgado en fecha 20 de mayo de 2016 que ya no se encontraba en situación de insolvencia, desistiendo la cooperativa acreedora de la reclamación judicial de su crédito por importe de 3 millones de euros.

Finalmente, en noviembre de 2016, la acreedora Ganados Bolaño solicitó el concurso necesario de Artesanos Gallegos de la Carne SL, la cual se allanó a dicha petición, declarándose su concurso necesario en fecha 14 de febrero de 2017.

Con anterioridad a dicha fecha no consta el sobreseimiento general de pagos por la concursada ni que esta hubiese desatendido sus obligaciones frente a los trabajadores, Seguridad Social ni AEAT.



TERCERO.-Demora en la solicitud de concurso.

El artículo 165 de la Ley Concursal presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor 'hubiere incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso' o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores.

Esta norma remite al artículo 5 LC, que establece un plazo de dos meses para solicitar el concurso desde la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Salvo prueba en contrario, de acuerdo con el párrafo segundo del citado precepto, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2.

Además, en relación al hecho de si la demora agravó o no la insolvencia, la STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014) ha indicado: '... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Por lo tanto, acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165 LC, opera la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

Y en cuanto a la determinación del estado de insolvencia y la fecha en que esta debió revelarse, debemos de tener en cuenta que el artículo 2.2 LC define el estado de insolvencia como la situación en la que se encuentra el deudor 'que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', así pues, agravar ese estado supone incrementar las deudas que no pueden ser puntualmente pagadas con el patrimonio de la compañía, con lo que puede obedecer tanto al aumento de las deudas como a la disminución del patrimonio con el que responder, aunque, como regla general, responderá sencillamente al incremento del pasivo vencido y no satisfecho de la compañía.

Corresponde, en consecuencia, a la administración concursal que sostiene esta causa de culpabilidad, acreditar el momento en el que el deudor se encontraba en estado de insolvencia, es decir, a partir del que ya no podía cumplir regularmente sus obligaciones. Si este es anterior a los dos meses que marca el art. 5 LC , la presunción legal prevista en el artículo 165 LC desplegará su eficacia, que como hemos dicho, comprende que el deudor ha agravado culposamente la insolvencia, y obligará al administrador social de la concursada o al propio deudor a probar que, a pesar del retraso, su conducta no fue negligente o no se agravó la insolvencia como consecuencia del mismo. Es decir, corresponde al deudor la carga de demostrar que su conducta fue diligente, de acuerdo con lo que se pediría de un empresario medio, o que ese retraso en la presentación del concurso no empeoró su situación económica negativa.

Además no debemos olvidar que existe otra presunción para acreditar el momento de la insolvencia y su conocimiento por el deudor, ya que el apartado segundo del art. 5 LC continúa diciendo que 'salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

Entre los supuestos enumerados destaca el artículo 2.4.4 LC, cuando el deudor ha incumplido de forma generalizada alguna de las obligaciones de la clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

De modo que en aquellos casos en los que el deudor ha dejado de pagar las cuotas a la Seguridad Social o las obligaciones tributarias correspondientes a los tres últimos meses, se presume que, a partir de ese momento, primero, el deudor se encuentra en estado de insolvencia, y su administrador, caso de ser una sociedad, es consciente de su situación, afirmación frente a la cual correspondería a éste acreditar que no se encontraba en dicha situación o que ignoraba la misma, por lo que el deudor tiene un plazo de dos meses para presentar el concurso.

En resumen, si la administración concursal prueba que el deudor dejó de pagar las obligaciones con la Seguridad Social o con la Hacienda Pública durante tres meses, se presume que está en insolvencia, que es consciente de dicha situación, que ha agravado culposamente su situación económica, por lo que el concurso se debe de calificar como culpable. Si el deudor quiere oponerse a dicha calificación y conseguir que el concurso se califique de fortuito, deberá destruir dicha presunción probando cualquiera de las siguientes opciones: que no es cierto que dejara de atender aquellas obligaciones, que a pesar de ello no era consciente de su situación de insolvencia, que no agravó la insolvencia de la compañía o que su conducta fue diligente.

En este caso, los escritos de calificación sitúan la revelación de la insolvencia en marzo de 2015, plazo máximo para la elaboración de las cuentas anuales del ejercicio de 2014, que reflejaban la existencia de fondos propios negativos y, por tanto, que la sociedad se encontraba en causa de disolución. Por el contrario, la concursada discute la fecha de la insolvencia pues señala que, pese a que su fondo de maniobra era negativo, no existía un sobreseimiento general de pagos ni había dejado de pagar a la TGSS ni a la AEAT ni a sus trabajadores al tiempo indicado por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, por lo que el momento de su insolvencia coincidiría con la presentación de la comunicación del artículo 5 bis LC en el juzgado, que le permitió el aplazamiento de la deuda con su deudor principal y con ello la superación de la insolvencia en mayo de 2016.



CUARTO.-.Valoración de la prueba practicada La prueba practicada en las actuaciones no revela la situación de insolvencia de la concursada con anterioridad a la presentación de la comunicación del artículo 5 bis, en febrero de 2016 , pues aun cuando el fondo de maniobra fuese negativo no se acredita ni un sobreseimiento generalizado de pagos ni un impago sectorial conforme a lo establecido en el artículo 2.4.4 LC. Por el contrario, la concursada presentó certificación de hallarse al día en el pago de sus obligaciones tributarias y de la Seguridad Social , sin que consten reclamaciones salariales o asimiladas de sus trabajadores.

Además, para el enjuiciamiento de la calificación del concurso habremos de partir de la situación económica que presentaba la empresa concursada tras la operación de fusión por absorción, a la que se vio abocada ante los créditos que mantenía frente a las sociedades absorbidas, que le exigía para poder remontar la situación de desbalance, según sus propios cálculos, una facturación de 35 millones anuales, consiguiendo elevar dicha cifra desde 8 millones a 24 millones. Y aunque es cierto que finalmente no logró alcanzar la cifra óptima que le permitiría abandonar la causa de disolución citada, no puede obviarse que la actuación de sus administradores solidarios consiguió un importante incremento de la cifra de negocio que impide considerar su conducta como pasiva o negligente en el momento del cierre del ejercicio de 2014.

Por el contrario, tan pronto como fueron conscientes de su imposibilidad de atender a sus obligaciones corrientes, presentaron la comunicación prevista en el artículo 5 bis LC y lograron el aplazamiento del pago de la deuda mantenida con su principal acreedora, a la vez socia de la concursada, que le permitió superar la insolvencia en el mes de mayo de 2016, tal como comunicó al juzgado.

Sin embargo, tan solo unos meses después, incapaz de realizar los pagos comprometidos y ante la solicitud de declaración de concurso necesario formulada por su acreedora Ganados Bolaño decidió allanarse a tal petición, circunstancia que impidió la dilación de la declaración en concurso.

En conclusión, a través de los hechos probados que se acaban de exponer, no consideramos probada la presentación tardía del concurso de Artesanos Gallegos de la Carne SL prevista en el artículo 165.1 LC porque no se ha acreditado, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 LC, la insolvencia de la sociedad anterior a la presentación de la solicitud del concurso necesario, resultando relevante a efectos de su calificación, el allanamiento de la sociedad limitada ante dicha solicitud de concurso con reconocimiento de su situación de insolvencia, tras haberla superado previamente después de la solicitud prevista en el artículo 5 bis LC. En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 172.1 LC, estimamos fortuito el presente concurso.

En atención a lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación sin que sea necesario entrar en el conocimiento de los demás motivos alegados en el recurso.



QUINTO.- Costas procesales De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 LEC no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada Tampoco de las costas causadas en la instancia en atención a las dudas fácticas que revestía la cuestión enjuiciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de apelación.

Se revoca la sentencia recurrida y, en su lugar, declaramos fortuito el concurso de Artesanos Gallegos de la Carne SL y absolvemos a los demandados de las pretensiones ejercitadas, sin efectuar expresa imposición de las costas de la primera instancia ni de esta alzada.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .