Sentencia CIVIL Nº 141/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 22/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0100596

Recurso de Apelación 22/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de Pz Incidente concursal oposición calificación (Art 171)) 384/2016

APELANTE:Dª. Caridad

Procurador: D. Antonio María Álvarez-Buylla Ballesteros

APELANTE:ADMINISTRACION CONCURSAL DE Dª Caridad

Letrado: D. Ángel Javier García Martin

APELADO:ADMINISTRADOR CONCURSAL DE ARREGLOS LEGANES S.L.

Letrado: D. José Antonio Magdalena Anda

MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A nº 141/2020

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)

En Madrid, a 13 de marzo de 2020.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don Ángel Galgo Peco, Don Alberto Arribas Hernández y Don Pedro María Gómez Sánchez, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 22/2019 interpuesto contra la Sentencia de fecha 19/03/2018 dictado en el proceso número 384/2016 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª. Caridad y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE Dª. Caridad, siendo apelada LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ARREGLOS LEGANES, S.L., y MINISTERIO FISCAL ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.

Es magistrado ponente Don Pedro María Gómez Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 12/09/2014 por la representación de LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE ARREGLOS LEGANÉS, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que:

'A) El presente concurso como CULPABLE.

B) Que se condene a las persona afectada por la presente declaración Da Caridad, con D.N.I. n° NUM000., vecina de LEGANES (Madrid) AVENIDA000 n° NUM001- NUM002:

1°.- A la inhabilitación para la administración de bienes ajenos y representar a cualquier persona durante un plazo de cinco años.

2°.- A la pérdida de cualquier derecho que puedan tener en el presente concurso.

3º- A abonar para la cobertura del déficit concursal por el importe de 594.431 Euros, correspondiente a las sumas sacadas fraudulentamente del patrimonio de la sociedad.

4°.- Al pago de las costas causadas si se opusiere.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid dictó sentencia con fecha 19/03/2018 cuyo fallo es del siguiente tenor:

'Estimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declaro culpable el concurso de Arreglos Leganés S.L. por las causas previstas en el artículo 164.2.5º LC y 165.1º LC .

2. Declaro personas afectadas por la presente declaración a Caridad.

3. Condeno a Caridad Hernández a la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener en el concurso.

4. Condeno a Caridad a la inhabilitación para administrar bienes ajenos y representar y administrar a cualquier persona, durante un período de 5 años desde la firmeza de esta sentencia.

5. Condeno a Caridad al pago de las cantidades percibidas por las otras dos empresas de parte de la concursada (que en principio conforme informe presentado ascienden a 594.431 euros).

6. En cuanto a las costas, se imponen a la afectada.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª. Caridad y LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE Dª. Caridad, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2020.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la sección de calificación del concurso de acreedores de ARREGLOS LEGANÉS S.L. consideró culpable dicho concurso y declaró persona afectada por dicha calificación a Doña Caridad, administradora única de la misma, a quien inhabilitó por espacio de cinco años para administrar bienes ajenos y representar a cualquier persona, imponiéndole la pérdida de cualquier derecho que pudieran tener en el concurso y condenándola a pagar 594.431 € en concepto de déficit concursal.

La calificación de culpabilidad se fundó en la agravación de la insolvencia consecutiva al retraso en la solicitud de concurso ( Art. 165-1,1º en relación con el Art. 164-1 L.C.) y en la salida fraudulenta de bienes ( Art. 164-2, 5º L.C.).

Disconformes con dicho pronunciamiento, contra el mismo interpusieron sendos recursos de apelación Doña Caridad y el administrador concursal de su propio concurso Don Carlos Ramón.

SEGUNDO.- Retraso en la solicitud de concurso ( Art. 165-1,1º L.C .).-

La sentencia apelada fundó la calificación de culpabilidad del concurso, en primer lugar, en la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º de la Ley Concursal que, en la redacción de pertinente aplicación al caso que es la previa a la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, establecía que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...', precepto que hay que poner, naturalmente, en relación con el Art. 164-1 cuando indica que '..El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave...'.A su vez, el Art. 165-1º tiene su complemento natural en el Art. 5 de la ley que es el que se ocupa de definir cuándo surge el deber de solicitar la declaración de concurso al establecer lo siguiente: '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. 2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'.

La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art. 2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles, de cuotas de seguridad social y de salarios e indemnizaciones laborales por espacio de tres meses anteriores a la solicitud de concurso.

Se encuentra acreditado en autos que, constituida la concursada el día 2 de diciembre de 2011, ya desde el mes de enero de 2012 y sin solución de continuidad, dejó de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social las cuotas correspondientes (folio 197), con lo que, trascurridos tres meses en dicha situación, comenzaba el cómputo del plazo de 2 meses previsto en el Art. 5 para la concurrencia del deber de solicitar el concurso. Ello significa que el concurso debió ser solicitado, como muy tarde, el 31 de mayo de 2012 y, sin embargo, tal solicitud no se presentó hasta un año después, el 23 de mayo de 2013, con lo que el retraso resulta más que evidente.

Además, consta que desde el inicio de 2012 la concursada quedó también en descubierto con la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, igualmente sin solución de continuidad, respecto del I.V.A. y las retenciones a sus trabajadores por IRPF, y ello por más que, al ser la liquidación de estos tributos trimestral, de acuerdo con la disciplina propia de los mismos, el primer descubierto no fuera detectable hasta su vencimiento el 20 de julio de 2012 (folio 186).

Nos dice la apelante que los descubiertos con la Tesorería General de la Seguridad Social no pueden tomarse en consideración a estos efectos toda vez que la concursada obtuvo un aplazamiento que le fue otorgado por Resolución de dicho organismo de 31 de enero de 2013.

Esta circunstancia es irrelevante. En primer lugar porque el sobreseimiento sectorial que contempla el Art. 2-4,4º de la Ley Concursal no exige la presencia simultánea de las tres clases de descubiertos que contempla (obligaciones tributarias, laborales y de seguridad social), con lo que la sola presencia de los descubiertos de naturaleza tributaria, cuyo aplazamiento no le fue concedido a la concursada, sería suficiente para considerar presente el indicado hecho revelador de insolvencia. En todo caso, y aun cuando así no fuera, este tribunal ha abordado ya esa misma problemática de los aplazamientos en su sentencia de 16 de enero de 2017. En ella razonábamos lo siguiente:

'Trasladando las anteriores consideraciones al caso presente, hemos de establecer que, constatada la situación de incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias en el primer trimestre del año 2011 (vid apartado 17 supra), surgió la obligación de solicitar el concurso de OVER en el plazo de los dos meses siguientes. De las actuaciones resulta que no se solicitó el concurso, ni antes del 31 de mayo de 2011, ni después, durante lo que quedaba del año 2011, siendo el 5 de marzo del año siguiente cuando se compareció ante el juzgado para presentar la comunicación del artículo 5 bis LC. A la vista de estos datos, el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso resultaría en principio patente.

20.- La cuestión que se suscita es qué significación cabría atribuir en dicho escenario al acuerdo alcanzado el 30 de diciembre de 2011 para el aplazamiento de la totalidad de la deuda que OVER mantenía con la AEAT. La apelante sostiene que tal acuerdo, al hacer inoperante el 'hecho revelador', pondría fin a la obligación de solicitar el concurso y, por ende, a la situación de incumplimiento de dicha obligación generada por la falta de solicitud del concurso a 31 de mayo de 2011, extinguiéndose los efectos anudados a la misma.

21.- Discrepamos de estas tesis. El planteamiento de la recurrente viene a equiparar 'hechos reveladores' con situación de insolvencia. Solo de tal modo cabría afirmar que la superación del hecho revelador determina de suyo las consecuencias sanatorias pretendidas por la apelante. Ello, sin embargo, no es así, toda vez que la norma no identifica hecho revelador con situación de insolvencia, con independencia de la asociación que establece entre ellos.

22.- De esta forma, declarado el concurso y en sede de calificación, la constatación de la concurrencia de un hecho revelador habría de llevar a presumir por imperativo legal que el deudor se encontraba en situación de insolvencia a la fecha del hecho en cuestión y que era conocedor de ello, estando obligado desde ese momento a solicitar el concurso. La circunstancia de que ulteriormente se contrarrestara el hecho revelador no comporta la desaparición de la obligación de solicitar el concurso, toda vez que hecho revelador e insolvencia no son la misma cosa, de modo que sobre el deudor continuaría pesando la carga de acreditar la capacidad para cumplir regularmente con sus compromisos de pago, cuya falta debe presumirse a partir del hecho revelador según la norma.

23.- Así las cosas, la aquí recurrente ninguna prueba ha aportado que permita neutralizar la presunción de que OVER se encontraba imposibilitada desde el primer trimestre del año 2011 para cumplir regularmente sus obligaciones de pago, anudada legalmente al hecho del incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias en dicho periodo. Tampoco ha acreditado que el hecho de que ulteriormente se permitiera a OVER aplazar el pago de las deudas que mantenía con AEAT se tradujera en posibilidad de atender de manera regular sus obligaciones exigibles. En tales circunstancias, el incumplimiento del deber de solicitar la declaración del concurso se presenta aquí como algo incuestionable, lo que, a su vez, activaría la entrada en juego de la presunción establecida en el artículo 165.1º LC '.

En definitiva, ha de tenerse presente que la apreciación de retraso en la solicitud de concurso no proviene del hecho de que ARREGLOS LEGANÉS S.L. incurriera en incumplimiento generalizado de sus obligaciones tributarias y de seguridad social sino de que, encontrándose en ese caso, cabía presumir su incapacidad para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles de acuerdo con la definición de insolvencia que a efectos concursales nos proporciona el Art. 2-2 de la Ley Concursal. Y del hecho de que la Tesorería General le concediese un aplazamiento en enero de 2012 no cabe deducir que con ello hubiera recuperado su solvencia. De hecho, transcurrieron solamente tres meses entre la recepción de dicha resolución administrativa (25 de febrero de 2013 según nos refiere la apelante) y la solicitud de concurso (23 de mayo de 2013), lo que resulta más bien revelador de que, pese al aplazamiento, ARREGLOS LEGANÉS S.L. nunca llegó a recobrar la capacidad para cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, capacidad que debemos suponer desaparecida desde el día 30 de marzo de 2012 en que termina el primer trimestre de descubiertos en relación con las cuotas de seguridad social.

Así las cosas, ha de señalarse que, por encima de la opinión que fue mantenida en diferentes resoluciones por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid (que ceñía el alcance de presunción del Art. 165-1º L.C. en su redacción previa a la reforma de la Ley 9/2015, de 25 de mayo al componente subjetivo de la conducta -dolo o culpa grave- pero no a la contribución causal a la insolvencia, extremo este que debería ser acreditado por quien lo alegase), la jurisprudencia amplió el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarca tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014), siendo este y no otro el sentido de la última reforma legislativa del precepto, reforma que, por ello mismo, se encuentra precedida en el tiempo por la referida doctrina jurisprudencial. De manera que, concurriendo la hipótesis prevista en el Art. 165-1º de la Ley Concursal, era a la concursada o a la persona contra la que se dirigió la pretensión de afectación -y no a la Administración Concursal ni al Ministerio Fiscal- a quien incumbía la carga de demostrar no solo que no concurrió por su parte dolo o culpa grave sino también que el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso no agravó la insolvencia de la concursada, hecho este (el de la agravación) que, en principio, debemos presumir. Pues bien, ninguna prueba aportó la apelante en relación con ese dato de carácter negativo.

TERCERO.- Salida fraudulenta de bienes ( Art. 164-2 , 5º L.C .).-

Según el Art. 164-2, 5º de la Ley Concursal, el concurso se calificará como culpable '...cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

Tanto la S.T.S. de 22 de abril de 2016 como la anterior de 27 de marzo de 2014, en línea con los requerimientos de la acción rescisoria por fraude del Art. 1291-3 del Código Civil, nos indican que el carácter fraudulento de la salida de bienes correspondiente a la circunstancia de calificación que ahora comentamos no exige la concurrencia de 'animus nocendi', bastando con la presencia de 'scientia fraudis', es decir, el conocimiento del sujeto acerca del daño que su conducta causará a los acreedores.

Consta en autos que, una vez constituida el 2 de diciembre de 2011 la concursada ARREGLOS LEGANÉS S.L., desde que empezó a tener ingresos comenzó a transferir gradualmente cantidades de dinero en favor de sociedades vinculadas pertenecientes al entorno familiar de la apelante, ello a lo largo de todo el año 21012 y parte del año 2013 y con carácter previo a su solicitud de concurso. Así, la concursada, a los pocos días de constituirse, transfirió a CREACIONES GARBA S.L. 22.050 € y otra serie de sumas periódicas a lo largo de 2012 hasta totalizar la cantidad de 310.368,61 €; a EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI S.L. le transfirió 41.300 € en enero de 2012; a TAPIGAR S.A. 111.545 € en 2012 y 47.554 € en 2013, a IGAROLA S.L. 50.340 € en 2012 y a CREACIONES LEIDA S.L. 32.208 € en 2013. Por lo tanto, durante ese tiempo la concursada transfirió fondos a sociedades vinculadas por un montante total de 594.000 €.

Por otro lado, las sociedades beneficiarias de estas transferencias de numerario fueron declaradas en concurso en fechas no particularmente distantes de la fecha -7 de junio de 2013- en que lo fue la propia benefactora ARREGLOS LEGANÉS S.L.: CREACIONES GARBA S.L. fue declarada en concurso el 27 de junio de 2013; EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI S.L. el 30 de mayo de 2013; TAPIGAR S.A. el 14 de noviembre de 2013; CREACIONES LEIDA S.L. el 16 de diciembre de 2013 y con respecto a IGAROLA S.L., se ignora la fecha de declaración.

En definitiva, ARREGLOS LEGNÉS fue transfiriendo gradualmente sus propios fondos hasta un total de 594.000 € a sociedades vinculadas de porvenir al menos tan incierto como el de ella misma (no en vano concursaron en fechas próximas), y ello a pesar de que desde el inicio de su andadura empresarial careció siempre de la posibilidad de atender obligaciones propias tan elementales como la liquidación de las cuotas de la Seguridad Social, el I.V.A. y las retenciones que practicaba a sus trabajadores por el concepto de I.R.P.F.

La apelante Doña Caridad proclama de manera reiterada que mediante ese modo de proceder nunca persiguió una finalidad fraudulenta sino tan solo procurar que pudieran reflotarse las otras sociedades de su entorno familiar. Pero mucho nos tememos que lo que nos presenta como alegato de descargo constituye, en realidad, el verdadero motivo de censura. No repara dicha apelante en que, lo hiciera o no por indicación o por exigencias de EL CORTE INGLÉS (cuestión a todas luces irrelevante), la constitución de una sociedad mercantil -en nuestro caso ARREGLOS LEGANÉS S.L.- no es nunca un acontecimiento trivial. Por el contrario, supone, entre otras cosas, la creación de un centro de imputación independiente en torno al cual se articula un círculo de acreedores que es incomunicable respecto de los círculos de acreedores creados alrededor de las otras sociedades mercantiles, sociedades con las que la sociedad que se crea puede mantener vínculos de la más variada naturaleza. Así las cosas, ARREGLOS LEGANÉS S.L. no podía ignorar que, al facilitarles fondos por valor de 594.000 € (que suponía el 80 % de su activo, cifrado en 740.205 €) cuando ella misma ni siquiera podía atender sus obligaciones empresariales más elementales (tributarias y de seguridad social), estaba beneficiando injustamente a los círculos de acreedores creados en torno a CREACIONES GARBA S.L., EURODECOR TEXTIL SIGLO XXI S.L., TAPIGAR S.A., CREACIONES LEIDA S.L. e IGAROLA S.L., beneficio que se producía a costa del círculo de acreedores creado en torno a la propia ARREGLOS LEGANÉS S.L.

No se trata, por lo tanto, de indagar si esa era o no la voluntad o el propósito perseguido por Doña Caridad. Se trata, mucho más modestamente, de que, conociendo la situación de las sociedades beneficiarias de esa sistemática transferencia de fondos, pues así nos lo refiere ella misma en razón a la intensidad de sus vínculos (carácter familiar), tenía forzosamente que saber el más que improbable reflotamiento de aquellas solo podía intentarse a costa de sacrificar las legítimas aspiraciones de los acreedores de ARREGLOS LEGANÉS S.L. mediante el vaciamiento patrimonial de esta última sociedad.

En definitiva, consideramos que resulta apreciable la circunstancia prevista en el Art. 164-2, 5º de la Ley Concursal porque, como señala la S.T.S. de 27 de marzo de 2014, '...los hechos son concluyentes en mostrar la existencia de fraude, al menos como conciencia de perjudicar a los acreedores. No puede exigirse otra prueba de ese elemento subjetivo, que sería imposible por pertenecer al ámbito interno del propio administrador que realizó la conducta'.

CUARTO.- El recurso de Doña Caridad ha estado exclusivamente orientado a obtener un pronunciamiento que califique el concurso como fortuito pero no se ha hecho extensivo a discrepar -siquiera con carácter subsidiario y para el caso de que se mantuviera la calificación de culpabilidad- de su propia declaración como persona afectada ni de las consecuencias que la sentencia apelada anuda a esa declaración.

Sí lo hizo el apelante administrador concursal del concurso de la propia Doña Caridad, pero se limitó a indicar que la suma de 594.431 € como responsabilidad por déficit le parecía desproporcionada, y ello sin proponer ni razonar una cantidad alternativa. La alegación resulta, por tanto, inatendible ya que la expresada cifra representa la cantidad de dinero que la concursada perdió a causa de las disposiciones efectuadas en favor de las sociedades vinculadas.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Caridad y de Don Carlos Ramón contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante Doña Caridad las costas derivadas de su recurso y a la masa de su concurso las originadas por el recurso interpuesto por Don Carlos Ramón.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.