Sentencia CIVIL Nº 141/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 518/2020 de 31 de Marzo de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0040686

Recurso de Apelación 518/2020 B

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 295/2018

APELANTE:CAIXABANK SA

PROCURADOR D. JULIO CABELLOS ALBERTOS

APELADO:Dña. Pascual

PROCURADOR Dña. MARIA EUGENIA GARCIA MONTERO

SENTENCIA Nº 141/2021

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª MILAGROS DEL SAZ CASTRO

Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 295/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante-apelado, D. Pascual,representado por la Procuradora Dª María Eugenia García Montero, y de otra, como demandada-apelante, CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador D. Julio Cabellos Albertos.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 58 de Madrid, en fecha 31 de enero de 2020, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora doña María Eugenia García Montero en nombre y representación de D. Pascual contra CAIXABANK, debo condenar a la parte demandada por responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones a indemnizar al actor en la cantidad de TREINTA Y NUEVE MIL VEINTIUN EUROS CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (39.021,72 €) más el interés legal desde la interpelación judicial el 18/01/2018 e intereses del art. 576 de la LEC , con condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, CAIXABANK, S.A., que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de fecha 25 de febrero de 2021 se acordó designar como nueva Ponente a la Magistrada suplente Dª María José Alfaro Hoys, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 10 de marzo de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Antecedentes.

Don Pascual presentó demanda frente a la entidad Caixabank a fin de que se declare la responsabilidad civil de la demandada y su obligación de indemnizar al demandante por los daños causados en virtud del artículo 1.101 CC, consistente en los perjuicios sufridos y comisiones abonadas -restados los beneficios obtenidos-, y que ascienden a un importe de 39.021,72 euros.

Alega el actor que tenía contratado con Caixabank una serie de operaciones con derivados financieros efectuadas al amparo del contrato de depósito y administración de valores de fecha 27 de octubre de 2015 (doc. nº 2) en virtud del cual la entidad financiera realizaría la obligación de la administración de la cartera en una cuenta de valores a nombre del actor (suscripciones, cobro de dividendos, etc.). En dicha cuenta pasaron a consignarse las salidas y entradas de efectivo correspondientes a la operativa con valores que efectuaba el cliente, servicio por el que CAIXABANK cobraba sus oportunas comisiones. Tras la firma de este contrato, CAIXABANK puso a disposición del actor una plataforma digital en la que el cliente podía llevar a cabo las operaciones de compra y venta de los títulos negociados. La mencionada plataforma recibe el nombre Bolsa Abierta,que según expone CAIXABANK en su web (documento núm. 3), facilita al inversor toda la información sobre los mercados financieros, así como las herramientas necesarias para poder operar en ellos.

La contratación de los derivados por parte del actor (en concreto, warrants) se llevó a cabo a través de la citada plataforma digital (banca on line) en la que la entidad ofrecía los precios de compra y venta de los títulos.

De tal forma, y sobre la base de este contrato y a través de la web de Bolsa Abierta, a partir del día 5 de noviembre de 2015 comenzó a invertir en warrants, comprando y vendiendo los títulos conforme a los precios y resto de parámetros que la entidad demandada facilitaba.

Sin embargo manifiesta el actor que esos precios eran erróneos ya que no se reflejaban los importes reales a los que debían comprarse o venderse los títulos; ese error en los datos facilitados por el banco ha motivado que el actor haya efectuado compras y ventas de títulos a un precio diferente del real, con el consiguiente perjuicio económico, habiendo sido reconocido tal error por escrito por CAIXABANK, si bien se niega a compensar a su cliente por los indudables daños causados; añade que con anterioridad a interponer la demanda, ha presentado una reclamación ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), organismo que en fecha 17 de julio de 2017 resolvió que ' CAIXA BANK no actuó de forma diligente al no haber atendido de forma completa la petición del reclamante de información detallada acerca de los parámetros de los warrants objetos de reclamación y de la incidencia detectada'.

Adjunta el listado de todas las operaciones llevadas a cabo (documento núm. 4) que indica que fue facilitado por la propia demandada CAIXABANK en el seno de la reclamación administrativa presentada ante la CNMV con anterioridad a la presentación de esta demanda.

También aporta el actor la copia del Cuadro Excel elaborado por él mismo (documento núm. 5), en donde detalle las operaciones llevadas a cabo, con expresión detallada de los precios de compra y de venta de las operaciones, de las comisiones percibidas por el banco, e incluso del resultado para el inversor de cada una de estas compraventas.

De tal cuadro por él realizado, según el actor, se desprende que el perjuicio económico que sufrió debido a la información errónea prestada por el banco hizo que sufriera pérdidas que, restados los beneficios obtenidos, ascienden según sus cálculos a 39.021,72 euros, cantidad ésta que incluye también las comisiones percibidas por el banco en cada una de las operaciones; indica que de la cantidad reclamada se descuentan los beneficios obtenidos y se renuncia a reclamar los que podría haber obtenido para el caso de que la información facilitada no hubiera sido errónea (lucro cesante) porque lo que pretende es que Caixabank resarza o indemnice a su cliente colocándolo en la misma situación económica que tendría si nunca hubiera invertido utilizado su plataforma digital.

Manifiesta que una vez que comenzó a operar con los warrants llegó a 'tener la sensación de que los datos que aparecían en la mencionada plataforma on-line en la que debía comprar y vender los títulos podían ser erróneos', por lo que el día 16 de mayo de 2016puso esta circunstancia en conocimiento de su gestora personal de CAIXABANK enviando mensajes a Dª Paloma quien contestó el día 19 de mayo 'Buenos días Pascual, sigo con tu consulta anterior y todavía no tengo respuesta. En cuanto la tenga te la transmito. Por otra parte, ahora está funcionando con normalidad; entiendo que ha debido ser una incidencia puntual o un cierre por algún ajuste técnico.Saludos cordiales.'

Alega que la tardanza en las respuestas hizo que él siguiera operando con toda normalidad, sin que el banco decidiera suspender el servicio hasta contrastar que las posibles incidencias no eran puntuales, hasta que día 14 de julio de 2016 el actor remitió un correo electrónico al Servicio de Atención al Cliente del banco advirtiendo de que ' los parámetros o valores contenidos en la web de CAIXA BANK no se correspondían con los reales, contestando el Servicio de Atención al Cliente por carta de 10 de octubre de 2016 (documento núm. 7) que efectivamente, el banco 'ha detectado que había un parámetro que hacía que los datos reflejados en la web fueran erróneos', añadiendo que el banco estaba tomando las medidas necesarias para solucionar ese error, pese a lo cual, Caixabank no ofreció a su cliente ninguna clase de compensación económica por los perjuicios causados, se limitaba a remitir al cliente a su sucursal de cabecera si deseaba ampliar la información.

La entidad Caixabank contestó a la demanda,alegando que el actor suscribió el contrato de depósito y administración de valores el 27 de octubre de 2015 que no es un contrato de productos y servicios para el acceso a Mercados.

En virtud de dicho contrato, Caixabank, se obliga a gestionar el cobro de los intereses, dividendos, primas y cupones de los valores titularidad del cliente y que se encuentren depositados en la cuenta, así como a gestionar el canje y las amortizaciones a los vencimientos, a conservar su valor y a informar al cliente sobre los derechos y obligaciones que se derivan de los valores de los que es titular, pero gestiona los valores que el cliente esté interesado en adquirir. No está obligada a informar sobre unos parámetros como la elasticidad, valor teórico y valor temporal de un warrant, cumpliendo con las obligaciones recogidas en la Condición General 3º del Contrato, que nada tiene que ver con los parámetros de 'sensibilidad' de los warrants.

Los precios de compra y venta de los títulos no los pone Caixabank sino que los determina el Mercado en función de la oferta y la demanda que haya en ese preciso momento y se difunde por la entidad Bolsas y Mercados Españoles.

Cosa distinta son los parámetros que una plataforma muestre sobre los fundamentos de valor de los warrants.

El demandante que responde a un perfil de inversor altamente especulador, pretende responsabilizar al Banco de sus pérdidas invirtiendo en mercados como el de warrants, y pese a conocer los riesgos decidió apostar sus ahorros en un mercado infinitamente volátil.

La CNMV no ha señalado que Caixabank mostrase precios de compra y venta de warrants erróneos y no puede pretender el demandante que porque en su opinión los parámetros puedan ser erróneos, Caixabank suspenda el servicio, y si tenía dudas al efectuar la inversión, debería haber dejado de invertir en warrants, pero asumió los riesgos y siguió comprando y vendiendo. El concreto warrant sobre el que inicialmente hizo la consulta el WARRANT COLL BBVA CAI 6,25 15-07-16 lo vendió el demandante.

Sigue indicando el banco que el actor no operó en tiempo real hasta el 8 de abril que contrató el 'Pack Experto' con un desfase de 15 minutos, por lo que no tenía la posibilidad de conocer la posición real del Mercado en el instante que tomaba la decisión sobre su inversión y esto no supone responsabilidad para el Banco. No ha existido incumplimiento de las obligaciones sumidas contractualmente con el contrato de depósito y administración de valores que recoge obligaciones post- trade que han sido cumplidas, por lo que solicita la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, tras indicar que la controversia radica en la correcta información sobre los parámetros primordiales de estos activos financieros que pueden influir en los importes reales a los que deben comprarse o venderse y destacar que la cuestión litigiosa había sido sometida previamente por don Pascual a la valoración de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (informe de fecha 17 de julio de 2017, doc. 11 de la demanda), que concluyó que Caixabank no había actuado de forma diligente en cuanto a la petición de información, estimó la demanda, tomando como prueba el cuadro Excel realizado por el actor que acreditaría, según la Juez de instancia, las informaciones erróneas de los parámetros y el perjuicio causado al demandante. Por ello, estimó la demanda, condenando a la entidad Caixabank a abonar al actor la indemnización por él solicitada, esto es 39.021,72 euros.

Contra la citada sentencia se alza la entidad Caixabank, alegando los motivos siguientes: 1) error en la valoración de la prueba respecto del supuesto incumplimiento contractual de Caixabank, porque no se ha probado que el Banco estuviera obligado a proporcionar los parámetros de los warrants que el Sr. Pascual contrataba, habiéndose cumplido con las Condiciones Generales 3º y 5º del contrato de fecha 27 de octubre de 2015, siendo que Caixabank recabó información del demandante confirmando que era un inversor experimentado en el mercado, dado el altísimo riesgo de las inversiones; que siempre facilitó al actor los precios de compra y venta; 2) error en la interpretación de la prueba en que se basa la sentencia para conceder la indemnización por daños y perjuicios, por cuanto el actor basa la totalidad de su reclamación en un documento unilateral por él realizado (doc. nº 5 de la demanda) sin realizar el más mínimo esfuerzo en probar la veracidad de datos que contiene, y de existir incumplimiento por parte de la entidad bancaria, quien debería haberlo probado es el demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC; 3) error en la interpretación de la prueba respecto de precio de compra y/o venta de los warrants, porque Caixabank nunca advirtió que existiese error alguno sobre los precios de compra o venta, básicamente porque son valores que no decide ni impone a sus clientes, sino que son determinados pura y exclusivamente por el mercado, habiendo sido así manifestado por la testigo doña Paloma; por todos estos argumentos, concluye la entidad apelante que no ha quedado acreditado el incumplimiento por parte de Caixabank en relación con la información proporcionada al Sr. Pascual, es más, el demandante ni siquiera ha sido capaz de probar el daño sufrido, aportando únicamente un documento Excel que solamente recoge un listado de las operaciones llevadas a cabo por el cliente. Por todos esos argumentos, solicita la revocación de la sentencia.

Don Pascual se opuso al recurso formulado de contrario, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

Una vez más nos vemos en la necesidad de recordar que sobre la prueba de los hechos constitutivos del derecho o de aquéllos otros que alegados por las partes litigantes extinguen o enervan su eficacia, respectivamente, existen dos sistemas, el de la prueba legal o tasada, que impone al Juzgador un determinado criterio de valoración, aun en contra de su convicción, y el de la libre apreciación de la prueba a tenor del cual el Juez pondera el conjunto de las pruebas practicadas por los litigantes sobre los hechos objeto del debate extrayendo aquellos que le merezcan la calificación de ciertos a los efectos de dictar sentencia, utilizando las máximas de experiencia. Formalmente la ley establece la valoración tasada en la prueba de documentos públicos ( arts. 319 a 323 de la Ley del Enjuiciamiento Civil y 1.218, 1 º y 2º,1.221, 1 º, 2 º y 3º del Código Civil), documentos privados ( artículos 326 de la L.E.C. y 1.225, 1.227, 1.228,. 1.229 y 1.230 del C.c.), e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1 de la L.E.C.), dejando libertad en la valoración al Juez en las pruebas de peritos, testigos y reconocimiento judicial. En cualquier caso, el que la valoración de la prueba sea libre no significa que sea arbitraria ni que por ello no existan reglas de valoración sino que estas no están contenidas en la ley. No obstante el Tribunal Supremo viene desarrollando una jurisprudencia que tiende fundamentalmente a implantar la libre valoración de la prueba, tendencia que se aprecia en primer término en la consagración de la llamada valoración conjunta de la prueba y en segundo lugar en la afirmación de que ninguno de los medios de prueba admitidos por la ley goza de preeminencia o tiene rango superior a los demás, serán las circunstancias que concurran en cada caso las que determinen la fuerza de convicción de un medio sobre otro conforme a las normas aplicables a cada uno - sentencias de 15 de junio de 2009, 18 de diciembre de 2009, 8 de marzo y 7 de junio de 2010 -.

Las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba o de prueba insuficiente han de recaer en quien tenga la carga de la misma, entrando en juego ésta sólo cuando se produce alguna de dichas situaciones, pero no cuando hay existencia de prueba, cualquiera que sea la parte que la ha aportado, al regir en la materia el principio de adquisición procesal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2008 , 13 de julio y 1 de octubre de 2009 y 3 de marzo de 2010 ).

Partiendo de esa premisa, el demandante no ha propuesto en forma los medios de prueba capaces de desvirtuar la existencia de falta de información prestada por el banco ni tampoco con su Cuadro Excel prueba el perjuicio por él sufrido, por cuanto para poder acreditarlo debería haber aportado al juicio un informe pericial, no teniendo que ser el banco quien lo presente, como indica erróneamente la Juez de instancia, por lo que en la sentencia se invirtió la carga de la prueba, vulnerando con ello el artículo 217 de la LEC, como veremos a continuación.

El motivo se estima.

CUARTO.- Las características de los Warrants

El Warrant es un contrato o instrumento financiero derivado que da al comprador el derecho, no la obligación, de comprar (call) / vender (put) un activo subyacente (o un número determinado de títulos sobre un activo 'subyacente': acción, futuro, etc.) a un precio determinado en una fecha futura fijada de antemano (vencimiento) también determinada; dan al poseedor la posibilidad de efectuar o no la transacción asociada (compra o venta, según corresponda) y a la otra parte la obligación de efectuarla. Así, pueden ser de compra ('call Warrant') y de venta ('put Warrant').

Un warrant es un producto derivado de otro activo, el activo subyacente, y puede ser cualquier tipo de activo financiero (acciones, divisas, obligaciones, materias primas, etc). El precio que se paga por el warrant se denomina prima (comisión del banco) y da derecho a comprar o vender el activo subyacente. La prima depende de varios parámetros: el periodo del ejercicio, el precio del activo subyacente, la volatilidad, el tiempo a vencimiento el tipo de interés y los dividendos.

La Sentencia de 31 de marzo de 2014 de la Audiencia provincial de Barcelona señala que ' La característica principal del 'warrant' es que su rentabilidad dependerá de la evolución de otros activos, que se denominan activos subyacentes en los que son utilizados muchos indicadores económicos e instrumentos financieros (cestas de acciones, índices bursátiles, acciones, renta fija, materias primas...) y su operativa consiste en trasladar el riesgo de un agente (vendedor) a otro (comprador), pudiendo tener como objetivo, bien limitar el riesgo de pérdida de un fondo o de una cartera, bien añadir riesgo a una inversión, realizando, por ejemplo, una apuesta sobre el valor futuro del activo subyacente'.

La AP de Madrid, sección 25, en sentencia de 17 de febrero de 2012, después de definir el warrant en términos similares a los anteriormente expuestos añade:

'Si un warrant es de compra recibe el nombre de call warrant, y si es de venta será un put warrant. El warrant, al igual que las opciones, dan al poseedor la posibilidad de efectuar o no la transacción asociada (compra o venta, según corresponda) y a la otra parte la obligación de efectuarla. El hecho de efectuar la transacción recibe el nombre de 'ejercer' el warrant. (...) pasando a analizar los parámetros que rigen la cotización de los referidos títulos dentro del mercado secundario, para explicar cómo se determina el precio en este mercado. Todo ello, teniendo en cuenta los valores conforme a los que se hace dicha valoración, comparando la diferencia entre el precio de mercado y el precio de ejercicio, siendo que el precio de un warrant de compra se incrementará cuando el precio del activo subyacente se incremente y bajará cuando éste disminuye. Mientras que, en el caso de un warrant de venta, el precio de cotización del mismo se incrementará cuando baje el precio del activo subyacente y viceversa. Pues bien, antes de continuar con las alegaciones de la apelante y del impugnante, para una mejor comprensión de esta resolución, conviene señalar que warrant es un título que otorga a quien lo adquiere un derecho a comprar (warrant call) o a vender (warrant put) el instrumento objeto del contrato, que puede ser una acción, un tipo de cambio, etc., siendo una opción en forma de título negociable, estando determinado su precio por el precio de mercado del valor subyacente, acción o activo al que esté referenciado, si éste sube más valdrá el 'warrant call' y menos el 'warrant put'; refiriéndose el término volatilidad a la estabilidad del activo subyacente o valor del subyacente, influyendo en el precio del warrant dicha estabilidad, el plazo de vencimiento y el tipo de interés y otros factores más, a todos los cuales se hace referencia en el elemento de la volatilidad, que se presenta incierto al momento de la adquisición del warrant, sólo determinable desde posiciones teóricas, pues de ella dependerá el beneficio que se pueda obtener con unwarrant concreto, siendo factor determinante en el precio, la volatilidad histórica del valor subyacente, y aun de modo más decisivo la volatilidad futura esperada, expectativas.'

De tollo ello se desprende que quien opera como inversor con estos derivados, es un inversor altamente cualificado, siendo las operaciones que se realizan de altísimo riesgo.

QUINTO.-Deber de información.

La controversia estriba en la información sobre los parámetros primordiales de estos activos financieros, que pueden influir en los importes reales a los que deben comprarse o venderse. Estos parámetros que la parte demandada denomina de 'sensibilidad de los warrants'son los discutidos en el presente procedimiento. Debemos partir de que nos encontramos ante un producto altamente volátil y que el demandante don Pascual es un inversor experimentado que maneja un producto de riesgo y altamente atractivo, pues no es necesario desembolsar el 100% del importe de la compra del activo subyacente, sino una cantidad muy inferior (la prima) pudiendo obtener el mismo resultado pero habiendo invertido una cantidad mucho más pequeña. A esto se le llama 'invertir con apalancamiento'.

La inversión en warrant radica en que el desembolso para la compra de un warrant es menor que el desembolso para adquirir un activo subyacente, obteniendo el mismo beneficio o pérdida y en caso de no ejercitarlo, la pérdida se limita a la inversión. Muchos inversores en vez de esperar a la fecha de venciendo vuelven a vender el derecho en el mercado y se ahorran el tener que comprar el activo subyacente, obteniendo beneficios en caso de que hayan acertado en sus expectativas y la prima del warrant sea superior a la cantidad que invirtió.

La circunstancia de ser un inversor experimentado es acorde al perfil necesario para operar con estos derivados, señalando la CNMV que requieren una vigilancia constante y comportan un alto riesgo si no se gestionan adecuadamente, puede dar lugar a la pérdida total de la inversión.

El artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores (en adelante LMV) en su redacción vigente a la fecha de suscripción del contrato de depósito y administración de valores (27 de octubre de 2015) establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, que las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deben ' asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

El art. 209 de la LMV dispone:'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa.'

Y el art. 14.1 f) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, en la redacción al momento de la contratación, disponía que 'Cuando la entidad pretenda prestar servicios por medios telemáticos deberá disponer de los medios adecuados para garantizar la seguridad, confidencialidad, fiabilidad y capacidad del servicio prestado y para el adecuado cumplimiento de las normas sobre prevención del blanqueo de capitales, de conducta, de control interno y de evaluación de riesgos y para el correcto desarrollo de las normas de supervisión e inspección de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.'

Por otro lado, el artículo 208.1 de la LMV aplicable al caso dispone respecto de la obligación de diligencia y transparencia de las entidades que:

'1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

En el caso particular del contrato de CAIXABANK, se establece en su Condición General nº 3, 'Obligaciones de CaixaBank', que:

'1.Caixabank prestará los servicios propios del depósito, custodia, y administración de valores. En este sentido, Caixabank gestionará el cobro de intereses, dividendos, primas de asistencia a Juntas y cupones, así como el canje de los valores y las amortizaciones de los mismos en sus vencimientos'. De igual manera CAIXA BANK 'llevará a cabo todos los actos necesarios para los valores objeto del presente contrato conserven el valor y los derechos que les correspondan'.

En su apartado 3.2 el banco establece también que 'informará al titular mediante comunicación por escrito de los derechos, obligaciones y operaciones inherentes o relativas a la titularidad de los valores, al ejercicio o la conservación de sus derechos incorporados, o a su valor patrimonial'.

En la Condición General n º 5titulada ' Órdenes y exención de responsabilidad',se establece que 'Las disposiciones y las órdenes de operaciones se realizarán por escrito o bien por vía telefónica o telemática otorgándole el mismo valor al del consentimiento prestado por escrito'... 'Caixabank cumplirá las órdenes dadas por el titular o persona previamente autorizada con la diligencia debida para que los valores amparados por esta cuenta conserven el valor y los derechos que les correspondan'.

Por último, en el informe de 17 de julio de 2017 efectuado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores a solicitud del actor (págs. 3 y ss.) consta, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

'Por un lado, las entidades que presten servicios de inversión deben contar con los procedimientos, medidas y medios necesarios para cumplir los requisitos de organización previstos en la LMV y con las normas de conducta establecidas en el título VII de dicha ley'

(...)

' Asimismo, deben adoptar medidas adecuadas para garantizar, en caso de incidencias, la continuidad y regularidad en la prestación de sus servicios; y contar, con mecanismo de control y salvaguarda de sus sistemas informáticos y con planes de contingencia ante daños o catástrofes.

Por otro lado, estas entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, ejecutarlas de conformidad con su política de mejor ejecución, y atenerse a las instrucciones específicas, que en su caso, haya dado sus clientes.

También es preciso subrayar que entre las obligaciones de información de éstas se encuentra la de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. El suministro de información clara, completa y adecuada es una obligación prevista en las normas de actuación de los mercados de valores y resulta imprescindible para que le cliente pueda adoptar sus decisiones de inversión de manera fundada. La información que las entidades que prestan servidos de inversión proporcionen debe ser clara, precisa y no engañosa.

Por tanto, a cuando se ofrece un servido de intermediación telemática, las entidades deben garantir a sus clientes su capacidad para prestar el servicio de forma efectiva.

A este respecto precisamos que de presentarse de forma sobrevenida alguna limitación operativa de los servicios ofrecidos por la entidad, ésta debería informar con claridad de ello y de los canales alternativos de que se dispone para seguir utilizando esos mismos servicios.

En el caso que nos concierne ha quedado reconocido que el reclamante solía utilizar el 'Servicio Línea Abierta' como canal principal para operar con warrants y que dicho canal daba información sobre los parámetros primordiales de estos instrumentos financieros y su evolución. Esta información es primordial para la decisión de intervenir en uno u otro tipo de warrant. Asimismo se ofrecía como parte de dicho servicio la posibilidad de realizar consultas.

Don Pascual detectó varias incoherencias en los datos proporcionados el 13 de mayo de 2016 sobre el producto ... y puso en conocimiento a su gestora de Caixabank sus dudas al respecto ( se copian los correos electrónicos cruzados entre las partes antes referidos... A la vista de la información que se le proporcionó, Caixabank no llegó a suministrarle información completa y detallada al respecto.

CONCLUSIÓN:

En consecuencia, a partir de los argumentos expuestos anteriormente, consideramos que Caixabank no actuó de forma diligente al no haber atendido de forma completa la petición del reclamante de información detallada acerca de los parámetros de los Warrants objeto de reclamación y de la incidencia detectada'.

Del informe anteriormente transcrito se infiere que éste no puede tener en el presente caso un carácter vinculante, sobre todo si se considera que se trata de un informe de naturaleza administrativa que carece de cualquier efecto vinculante en este orden jurisdiccional, tampoco puede olvidarse que se trata de la única evaluación técnica de los hechos controvertidos con que se cuenta (aparte de las valoraciones de las propias partes litigantes interesadas) y que, en definitiva lo que concluye es únicamente que 'el banco no ha atendido de forma completa a la petición del reclamante de información detallada acerca de los parámetros de los Warrants...'

Y del examen del resto de las pruebas practicadas vemos que tampoco se acredita que la legislación a aplicar en el presente caso relativa a deberes de información haya sido vulnerada por el banco. En cuanto a la documental, si bien reconoce la parte demandada de forma expresa la validez del documento nº 4 aportado con la demanda, consistente en las operaciones realizadas por el actor a través de Banca electrónica, y así lo facilitó a la CNMV, operando incluso antes de la contratación del servicio Pack-experto mercado nacional, sin embargo, la entidad bancaria no reconoce que la hoja Excel (doc. nº 5 de la demanda) que presenta el actor sirva para acreditar perjuicio alguno y lo cierto es que debemos considerar que dicho documento unilateral fue elaborado por el propio actor en el que realiza una serie de cálculos a su favor que no está analizado por un perito en la materia, por lo que no puede darse credibilidad a los movimientos que en él se reflejan, siendo la parte demandante quien tenía la carga de probar esos extremos y no el banco (como interpretó erróneamente la sentencia), por lo que se produjo en la instancia una inversión en la carga de la prueba que vulnera lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC.

SEXTO.-En relación a la valoración de la testifical de doña Paloma, gestora personal del actor y trabajadora de la entidad demandada, no tenemos por qué dudar de su declaración cuando indica que si bien se produjo un error de información esto ocurrió en un solo día concreto (muy al principio de la inversión, cuando comenzó a operar) y no afectó a la compraventa de los warrants; debiéndose añadir al respecto que dicho error se produjo muy al principio de la inversión, en un momento puntual, cuando comenzó a operar el actor con el producto y, pese a ello, vemos que el demandante siguió invirtiendo en warrants.

Debemos tener en cuenta que el cliente asume un desfase temporal de 15 minutos en las operaciones dado que se opera de una forma muy rápida en este tipo de productos y el cliente estaba informado de ello, luego fue un riesgo voluntariamente aceptado por éste, máxime si, como se desprende de las actuaciones, contrató también el denominado 'pack experto' que por sí solo acredita que nos encontramos ante un inversor con alta experiencia en la materia. El riesgo de operar lo asumió el demandante, luego no puede achacar al banco el haber tenido pérdidas por cuanto nos hallamos ante la contratación de productos altamente volátiles y especulativos como son los warrants.

El banco no está obligado a informar sobre unos parámetros como la elasticidad, valor teórico y valor temporal de un warrant, cumpliendo con las obligaciones recogidas en la Condición General 3º del Contrato, que nada tiene que ver con los parámetros de 'sensibilidad' de los warrants.

Los precios de compra y venta de los títulos no los pone Caixabank sino que los determina el Mercado en función de la oferta y la demanda que haya en ese preciso momento y se difunde por la entidad Bolsas y Mercados Españoles. Cosa distinta son los parámetros que una plataforma muestre sobre los fundamentos de valor de los warrants.

De toda la valoración conjuntan de la prueba concluimos:

El demandante, que responde a un perfil de inversor altamente especulador, pretende responsabilizar al Banco de sus pérdidas invirtiendo en mercados como el de warrants y, pese a conocer los riesgos, como hemos indicado anteriormente, decidió apostar su dinero en un mercado infinitamente volátil.

La CNMV no ha señalado que Caixabank mostrase precios de compra y venta de warrants erróneos, únicamente que no fue diligente por no haber atendido completamente la petición de información detallada sobre los parámetros de los warrants que solicitó el demandante, pero no que los precios de compra y venta en la plataforma 'Línea Abierta' fueran erróneos. Caixabank cumplió con las órdenes de compra que el demandante efectuó en los términos que éste solicitó, no siendo incumplidas la Condición General 3º y 5º del contrato, asumiendo el demandante una 'aventura especulativa' de la que no es responsable Caixabank, contratando el 'Pack Experto' en la operativa de 'Línea Abierta' el 8 de abril de 2016, siendo un inversor experimentado. Ciertamente comunicó a su gestora el 16 de mayo, que tenía la impresión de que algunos paramentos que aparecían en la plataforma on linepodían ser erróneos, pero fue al principio de la inversión en un momento puntual, debiendo añadirse que pese a ello siguió invirtiendo.

No puede pretender el demandante que porque en su opinión los parámetros puedan ser erróneos, Caixabank suspenda el servicio. Si tenía dudas, debería haber dejado de invertir en warrants, pero asumió los riesgos y siguió comprando y vendiendo. El concreto warrant sobre el que inicialmente hizo la consulta, esto es el WARRANT COLL BBVA CAI 6,25 15-07-16 indica la entidad bancaria que lo vendió el demandante.

Por otro lado, el inversor no operó en tiempo real hasta el 8 de abril que contrató el 'Pack Experto' ya referido, con un desfase de 15 minutos, por lo que no tenía la posibilidad de conocer la posición real del Mercado en el instante que tomaba la decisión sobre su inversión y esto no supone responsabilidad para el Banco.

No ha existido prueba del incumplimiento de las obligaciones asumidas contractualmente en el contrato de depósito y administración de valores que recoge obligaciones post-trade.

En consecuencia, de conformidad con la valoración conjunta de la prueba practicada y de accesibilidad de la prueba del art. 217 de la LEC, no queda acreditado que el banco perjudicara al inversor en la forma que éste indica por falta de información.

SÉPTIMO.-El Auto del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021 (rec. 5290/2018) hizo referencia al servicio de Banca on linede Caixabank y a la adquisición de Warrants en un caso en el que se solicitaba por los inversores una indemnización de daños y perjuicios al banco por falta de diligencia de éste en el cumplimiento de sus obligaciones.

En el Fundamento de Derecho Cuarto del citado auto indica lo siguiente:

"CUARTO.- Las sentencias del Tribunal Supremo núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar y de hacerlo con suficiente antelación.

(...)

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

En el presente procedimiento la demandada ha acreditado haber cumplido con este deber de información. La declaración testifical de la Sra. Gloria (declaró desde min. 0:50), junto con la documental incorporada a la contestación sobre las diversas fases que se deben realizar en la contratación de estos productos, con la debida aceptación del cliente, acreditan que la entidad suministraba información suficiente sobre las características de la contratación.

(...)

En definitiva, como afirman las recientes sentencias del TS de 16 y 28 mayo 2018 , no podemos apreciar infracción alguna de los deberes de información cuando los clientes son informados de los riesgos específicos del producto financiero que adquirían.

5. La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores[...]'

Igualmente debemos recordar que esta Sala se ha manifestado en los siguientes términos:

En la sentencia 264/2018, de 9 de mayo , se establece lo siguiente:

'Como advertimos enla sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ni la falta de acreditación de la información que con carácter previo a la contratación de la permuta financiera, el banco suministró a los administradores de la Aciloe, ni la ausencia del test de conveniencia o, en su caso, el de idoneidad, determinan por sí la existencia de error vicio, sino que lo presumen. Lo que no impide que pudiera acreditarse que a pesar de la falta de constancia de la información precontractual y del preceptivo test, el cliente contrató con conocimiento de las características del producto y de sus riesgos.'

Del mismo modo la sentencia 12/2017, de 13 de enero , señala lo siguiente:

'Hemos declarado en varias ocasiones, en recursos sobre anulación por error vicio de contratos de inversión en productos o servicios de inversión complejos, o de exigencia de responsabilidad por asesoramiento incorrecto sobre estos productos o servicios, que estas demandas son infundadas en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de inversor experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un inversor no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros'

Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en la materia no cabe sino concluir que la parte recurrente en el recurso se limita a obviar la base fáctica de la sentencia recurrida. Más en concreto la parte recurrente parte del incumplimiento por la entidad bancaria demandada de sus deberes de información.

Tal como indica la sentencia de esta Sala nº 394/2018, de 26 de junio, recurso nº 3159/2015 , la valoración judicial de que el banco cumplió con los reseñados deberes de información es una valoración jurídica, que se apoya en unos hechos cuya acreditación ahora no es posible revisar en casación.Pero sí cabe revisar la propia valoración jurídica, sin alterar lo declarado probado, a la vista de las exigencias jurisprudenciales sobre el alcance de esta información."

Teniendo en cuenta la valoración jurídica a la que hace referencia el auto del Tribunal Supremo y aplicando al caso que nos ocupa la doctrina de las distintas Sentencias del Alto Tribunal que en él se citan, procede que estimemos el recurso de apelación interpuesto por Caixabank S.A., y que revoquemos la sentencia de instancia, en el sentido de absolver a la entidad bancaria de todos los pedimentos de la demanda.

OCTAVO.-En lo referente a las costas, al desestimarse íntegramente la demanda, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandante, esto es a don Pascual; al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad Caixabank, procede no imponer las costas de la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Julio Cabellos Albertos en nombre y representación de Caixabank, S.A., contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2020 por el Juzgado de primera instancia número 58 de los de Madrid en los autos de procedimiento ordinario seguidos al número 259/2018 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar la referida resolución en el sentido de absolver a Caixabank, S.A. de los pedimentos solicitados en la demanda. Se imponen las costas causadas en primera instancia a la parte demandante don Pascual. No se imponen costas en la alzada a ninguna de las partes litigantes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.