Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000.
JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 370/2018
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1152/2020
SENTENCIA Nº 141/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistrados:
D. ENRIQUE SANJUAN Y MUÑOZ
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 10 de febrero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 370/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Doña Clara, representada en el recurso por la Procuradora Doña Carmen María Jerez Bemonte y defendida por el Letrado Don Antonio Ramos del Pino, contra Don Isidoro, representado en el recurso por la Procuradora Doña Olga del Castillo Yague y defendido por la Letrado Doña Isabel Rodríguez ;Molino, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 8 de octubre de 2019 en el juicio de Modificación de Medidas definitivas número 370/2018 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así: " FALLO
Que ESTIMANDO parcialmente la demanda formulada por Clara frente a Isidoro se acuerda la modificación de las medidas sobre hija en común respecto de sentencia de fecha 15 de septiembre de 2016 recaída en procedimiento de divorcio 536/2014 de este mismo Juzgado, en los siguientes términos:
Se deja sin efecto el régimen de visitas y estancias de la menor con el padre establecido en sentencia y regirá el siguiente régimen de comunicaciones:
comunicaciones que incluyan visualización en pantalla entre padre e hija el primer y tercer sábado de cada mes, a las 11:00 por el tiempo que la propia menor sea capaz de mantener, que se llevarán a cabo en punto de encuentro familiar de forma supervisada los dos primeros meses, y posteriormente de forma particular por medios de los propios progenitores salvo que por el punto de encuentro familiar se comunique la inconveniencia para la menor de hacerlo sin la intervención del centro.
Se mantienen el resto de medidas acordadas en sentencia.
No se impone condena en costas."
Con fecha 17 de diciembre de 2019 se dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente: "NO HA LUGAR A ACLARACIÓN/ SUBSANACIÓN de sentencia de 8 de octubre de 2018 solicitado por la parte demandada."
SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario y por el Ministerio Fiscal, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde tras resolverse sobre la prueba propuesta y no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 2 de febrero de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.
Fundamentos
PRIMERO.- Se alza la parte recurrente contra la sentencia en los pronunciamientos relativos a la denegación de la privación definitiva o la suspensión temporal de la patria potestad del progenitor demandado por error en la valoración de la prueba y vulneración del artículo 170 del Código Civil considerando que de la prueba practicada ha quedado acreditado que el demandado ha incurrido en conducta perjudicial para la menor dado que desde que abandonó el domicilio conyugal en febrero de 2014 se trasladó a vivir a DIRECCION001 desatendiéndose por completo de su hija incumpliendo todas las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto de carácter afectivo como económico habiendo sido condenado a pena de prisión mediante sentencia firme como autor de un delito de abandono de familia sin que el hecho de haber manifestado su deseo de retomar la relación con la menor reste gravedad a su conducta, todo lo cual justifica la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de acordar la privación o la suspensión temporal del ejercicio de la patria potestad. Igualmente se alza contra el pronunciamiento contenido en la sentencia por el que se acuerda establecer un régimen de comunicaciones del progenitor con la menor por videoconferencia al haber incurrido el juzgado en error en la valoración de prueba de la prueba y vulneración del artículo 94 del Código Civil indicando que el precepto permite la posibilidad de suspender tanto el derecho de visitas como el derecho de comunicaciones del progenitor no custodio con los hijos menores cuando incumpla de forma grave o reiterada los deberes impuestos en la resolución judicial lo que ha acontecido en el presente caso por incumplimiento grave y reiterado durante años por parte del progenitor de los deberes paternofiliales instaurados en el auto de medidas y sentencia de divorcio tanto en la prestación de alimentos como en el régimen de comunicaciones y visitas a lo que debe añadirse que, según los informes periciales psicológicos practicados, la decisión de instaurar un régimen de comunicaciones por videoconferencia entre el progenitor y la menor sí puede ser perjudicial para ésta ya que afectará a la estabilidad de su vida cotidiana y al bienestar emocional que siempre le ha proporcionado su entorno familiar donde la figura paterna ha sido inexistente, tratándose de una persona extraña a la que no conoce ni recuerda, proponiendo el perito la conveniencia de acondicionar el establecimiento de un régimen de visitas o comunicaciones conforme a la voluntad de la menor que exprese en el futuro cuando alcance los 12 años de edad señalando que en los dos contactos que ha tenido hasta la fecha desde la sentencia la menor ha manifestado al progenitor que no desea conversar con él siendo insistentemente preguntada por el motivo por el que no quiere hablar sintiéndose presionada y afligida llegando incluso al llanto por lo que es evidente que, en este momento, los contactos no son deseados por la menor y le están causando desequilibrio emocional, razones por las cuales solicita se deje sin efecto el régimen de comunicaciones por videoconferencia. Tanto la parte apelada como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Plantea la recurrente su disconformidad con los pronunciamientos adoptados en Sentencia desde la perspectiva del error en la valoración de la prueba, debiéndose indicar al respecto que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; distinto es que la parte apelante pretenda sustituir el objetivo criterio imparcial del juzgador a quo, por el subjetivo y particular de la parte, y que difiera de la valoración de la prueba realizada en la instancia. Dicho lo anterior, a los efectos de resolver el presente recurso debemos considerar que la menor nace en fecha 15 de marzo de 2012. La ruptura de hecho acaece en febrero de 2014 siendo que el demandado aparece empadronado en DIRECCION001 en fecha 11 de marzo de 2014 figurando como causa 'Alta por cambio de residencia'. En fecha 2 de julio de 2014 se dictó Auto de Medidas Provisionales atribuyéndose la guarda y custodia de la menor a la madre, estableciéndose un régimen de visitas con el progenitor no custodio de fines de semana alternos los sábados y domingos de 10 a 19.30 horas y pensión alimenticia ascendente a 200€. En fecha 15 de febrero de 2016 se dicta sentencia en la que se ratifican las medidas anteriores aumentándose la cuantía de la pensión alimenticia a 325 € mensuales, sin que conste que el padre haya abonado cuantía de pensión alimenticia durante todo este tiempo a excepción de un ingreso que efectuó a través de la cuenta de su pareja actual el día 11 de junio de 2014 por importe de 150 €. Con fecha 7 de marzo de 2018 por la representación procesal de la señora Clara se interpone demanda de modificación de medidas solicitando la privación o, alternativamente, la suspensión de la patria potestad del demandado D Isidoro respecto de su menor hija Salome, la cual será ejercida en exclusiva por la madre, Doña Clara así como la suspensión del régimen de visitas establecido a favor del progenitor D. Isidoro respecto de la hija menor, Salome, manteniéndose el resto de las medidas definitivas acordadas mediante la meritada Sentencia con imposición de las costas al demandado. La parte demandada contesta a la demanda oponiéndose formulando demanda reconvencional solicitando se redujera la Pensión alimenticia a favor de la hija Salome a la cantidad de 150€ mensuales y se estableciera un Régimen de Visitas de manera progresivo entre padre e hija, a través del Punto de Encuentro Familiar, de tal manera que durante tres días a la semana la madre lleve a la menor a dicho Punto de Encuentro para que el padre pueda relacionarse con su hija bien por videoconferencia, sky u otro sistema similar durante dos horas cada día, así como durante los periodos vacacionales que interesa se distribuyan por mitad entre los progenitores y se establezcan visitas presenciales del padre con su hija igualmente en el Punto de Encuentro y ello en el horario y condiciones que los profesionales del Punto de Encuentro Familiar vean más conveniente para la menor y una vez se restablezca el contacto paterno, se fijen visitas presenciales en que la menor pueda trasladarse de DIRECCION000 a DIRECCION001 con imposición de costas a la contraparte si se opusiere a la demanda. El padre ha sido condenado como autor de un delito de abandono de familia mediante Sentencia de fecha 23 de julio de 2019 a la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como a abonar en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 12.728,74 euros en concepto de pensión de alimentos y 50% de gastos extraordinarios y cantidades que se devenguen hasta la firmeza de la sentencia con los incrementos del IPC anuales y los intereses del artículo 567 de la LEC, pena que se encuentra suspendida por Auto dictado por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga de fecha 3 de enero de 2020, condicionada tal suspensión, entre otro requisitos, al pago de la responsabilidad civil acordada. La Sentencia de instancia, respecto de la primera cuestión que debemos tratar, esto es, la privación o suspensión de la patria potestad, desestima la solicitud actora sobre el particular bajo la siguiente argumentación:
No se estima fundada dicha petición al no haberse acreditado circunstancia grave consistente en conducta activa del padre en perjuicio de la hija menor de edad, que justifique su petición en la demanda. No se considera por esta Juez que la situación de desvinculación actual del padre con la hija merezca una aplicación de tipo sancionador como la que se solicita, de privación de patria potestad, prevista por su propia naturaleza y excepcionalidad para supuestos en que la conducta de un progenitor viene resultando abiertamente perjudicial para el menor, pero la situación de ausencia de contacto actual por parte del padre no equivale a estos supuestos, menos aún cuando ha expresado en este procedimiento su intención de retomar la relación.
Ante el planteamiento recurrente y las alegaciones de la parte recurrida sobre la introducción en la alzada de una petición ex novo cuál sería la suspensión temporalde la patria potestad habida cuenta que en la demanda se peticionaba la privación o alternativamente, la suspensión de patria potestad, siendo que en la segunda instancia se introduce el matiz de la temporalidad, ha de indicarse que esta Sala tiene reiterado que se trata de facultad y obligación del Juez establecer las medidas que hayan de regir respecto de los hijos, con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuestas por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso la actuación de los jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para defensa y protección de los menores ( artículos 39 y 124 de la Constitución), se desarrolla ' ex oficio' a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Dicho lo anterior y entrando en el fondo del objeto sometido a la consideración de esta Sala, se alza la parte demandante contra la sentencia solicitando se acuerde privar o suspender temporalmente de la patria potestad al padre debemos comenzar indicando en relación a la patria potestad, que como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000, 'es en el derecho moderno, y concretamente en nuestro derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el artículo 39.2 y 3 de la Constitución, de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el artículo 3.1. de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho'. Tal y como señala la Sentencia de 11 de octubre de 1991 , 'el derecho de los padres a la patria potestad con relación a sus hijos menores y dentro del mismo, el específico a la guarda y tutela de los mismos, viene incluido entre los que la doctrina dominante denomina derechos-función, en lo que, la especial naturaleza que les otorga su carácter social, que trasciende del ámbito meramente privado, hace que su ejercicio se constituya, no en meramente facultativo para su titular -como sucede en la generalidad de los derechos subjetivos- sino en obligatorio para quien lo ostenta, toda vez que su adecuado cumplimiento llena unas finalidades sociales -en este caso de interés familiar- que le hacen especialmente preciado para el ordenamiento jurídico'. Así concebida, como un derecho-deber o como un 'derecho-función' ( S.S.T.S de 30 de abril de 1991, 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996, entre otras), puede, en determinados casos, y por causa de esta moderna concepción, restringirse o suspenderse, e incluso cabe privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijos, llegando a la solución más radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el artículo 170 del Código Civil, que a diferencia de la redacción originaria contemplada en dicho Texto sustantivo, no requiere sustentar la indignidad de progenitor, ni localizar a toda costa, una culpabilidad en el incumplimiento de los deberes, y que, según interpretación doctrinal y jurisprudencial, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño, que debe ser adoptada, por ende, en beneficio del mismo, en tanto que la conducta de aquél, que ha de calificarse como gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente como la más adecuada para la futura formación y educación del mismo. En el presente caso, ha quedado acreditado que el padre no ha tenido contacto con la menor desde el octubre-noviembre de 2014 cuando la menor tenía dos años interponiéndose la demanda que da inicio a las presentes actuaciones cuando la menor contaba con seis años, siendo, a raíz de la misma en la que se solicitaba la privación o alternativamente la suspensión de la patria potestad y la suspensión del régimen de visitas cuando el padre se opone formulando demanda reconvencional solicitando la reducción de la pensión alimenticia y un régimen de comunicaciones progresivo a fin de retomar el contacto con la menor. No desconoce esta Sala la jurisprudencia del Tribunal Supremo expresada en sentencias como la STS nº 514/2019 de 1 de octubre de 2019 que se remite a la sentencia n.º 621/2015, de 9 de noviembre , a la que a su vez igualmente se remite la sentencia n.º 291/2019, de 23 de mayo , en las que se hace una síntesis de la doctrina del Alto Tribunal sobre la privación de la patria potestad. No obstante lo anterior y en la medida en que las decisiones a adoptar tienen como principal finalidad proteger y tutelar el interés superior de la menor consideramos que, a raíz de las circunstancias del caso, se estima como medida más adecuada a las circunstancias del caso, en lugar de privar al padre de la titularidad de la patria potestad como era peticionado, atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre en atención a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil en su último párrafo. El ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan, también de modo cotidiano y diario, al interés del menor, en el ámbito educativo, sanitario, material, social, religioso etc. Aplicando estas consideraciones al supuesto de autos, esta Sala considera que tal medida es la absoluta procedencia sin que con ello se incurra en incongruencia por cuanto que las medidas que se pueden adoptar en relación a los menores pueden ser adoptadas por el tribunal ex oficio y si bien el padre ha sido una figura ausente durante la cuatro años en la vida de la menor, lo cierto es que manifiesta su deseo de retomar el contacto con la misma iniciándose ello a través de un régimen de comunicaciones y en el ámbito económico, si bien ha sido condenado en virtud de sentencia penal por delito de abandono ante el impago de las pensiones alimenticias establecidas, es lo cierto que en la ejecución de la pena ha presentado un calendario de pagos por lo que debe inferirse que no sólo procederá el cumplimiento de la responsabilidad civil vinculada a la efectividad de la suspensión de la pena sino igualmente, al cumplimiento de las obligaciones alimenticias que se vayan devengando por lo que debemos acceder, si bien parcialmente, a la pretensión actora dada la ausencia de la figura paterna en todos los ámbitos durante todos estos años posibilitando que la madre pueda tomar las decisiones que pudieran resultar precisas que afecten a la vida del menor, decisiones que incluso puede llegar a ser urgentes, y que ante la ausencia del padre, de mantenerse el ejercicio compartido de la patria potestad, se dificultarían enormemente, impidiendo incluso la toma de una determinada decisión, pudiendo salvaguardarse el interés de la menor, con la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, sin que ello suponga incongruencia alguna al ser una medida menos restrictiva de la pedida y que se acuerda en beneficio de la niña, no pudiendo olvidar, como ya antes referíamos, que la medida afecta a menores de edad, cuyo interés es de prioritaria tutela, y en este ámbito, el principio dispositivo que rige en nuestro ordenamiento procesal civil está atenuado dado que hay connotaciones de orden público, porque de lo que se trata es de tutelar adecuadamente el interés prioritario de la menor, ejercicio exclusivo de la patria potestad por la madre, que no implica, insistimos, privar al padre de la patria potestad sobre la menor y que procura el beneficio de la menor hijo común de ambos litigantes, posibilitando con ello, en un futuro, tanto la recuperación pudiendo el padre recuperar el ejercicio conjunto de la patria potestad con la madre, si se produce un cambio en la actual situación o por el contrario, perder definitivamente la titularidad de la patria potestad en caso de persistir la ausencia en la asunción de las obligaciones inherentes al misma.
TERCERO.-Por lo que se refiere al régimen de comunicaciones que la Sentencia impone, en concreto que las comunicaciones se lleven a cabo el primer y el tercer sábado de cada mes a las 11 horas por el propio tiempo que la menor sea capaz de mantener, incluyendo visualización en pantalla entre padre e hija, llevándose a cabo en el Punto de Encuentro Familiar de forma supervisada los dos primeros meses y posteriormente, de forma particular por los medios de los propios progenitores salvo que por el Punto de Encuentro Familiar se comunique la inconveniencia para la menor hacerlo sin la intervención del centro, se alza la parte recurrente indicando que de la prueba pericial psicosocial se ha puesto de relieve que la menor está acomodada a la realidad familiar que siempre ha tenido no presentando muestras de manipulación y preparación en su discurso señalando el perito que en el momento evolutivo en que se encuentra la menor, dada su edad, no considera aconsejable iniciar un régimen de visitas o comunicaciones con el padre al no haber existido contacto hasta ahora por voluntad de éste, habiendo sido el desarrollo de la menor perfectamente normal sin contar con la figura paterna lo que podría provocar una desestabilización en su bienestar emocional, no existiendo motivo para alterar las pautas de desarrollo y vida cotidiana y familiar que hasta ahora ha seguido señalando la recurrente que en las dos comunicaciones mantenidas hasta la fecha tras el dictado de la sentencia de instancia la menor ha manifestado al progenitor que no deseaba conversar con él, siendo insistentemente preguntada por este sobre el motivo por el que no quiere hablar, sintiéndose presionada y afligida llegando incluso al llanto, razón por la cual solicita la revocación de la sentencia en este punto. A los efectos de resolver las cuestiones planteadas por la apelante, debemos comenzar señalando como es doctrina reiteradamente mantenida por este Tribunal de alzada la que expresa que el derecho de visitas que el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de separación, nulidad o divorcio, o, como es el caso, en procedimiento de menores, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, o de la pareja, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, que se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo, estando condicionado a que resulte beneficioso para el menor, a fin de salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil, en concordancia, así mismo, con el principio constitucional de protección integral de los hijos del artículo 39.2 de la Constitución Española y Convención Sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de octubre de 1.989 y ratificada por España por medio de instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 (BOE número 313, de 31 de diciembre de 1.990). Al constituirse el régimen de visitas como una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 de la Constitución Española y demás normativa internacional aplicable al respecto.
Debemos rechazar la tesis recurrente habida cuenta que la propia madre indicó en su interrogatorio que no se oponía la comunicación telefónica con la menor ( hora 12:28:16) por medios domésticos aunque le perturbaría tener que ir al Punto de Encuentro Familiar añadiendo al minuto 12.35.58 que le daría igual hablar telefónicamente y que no cree que afectara negativamente a la menor, extremo que fue corroborado por la trabajadora social que depuso en el acto del juicio quien indicó que habló con la menor quien le dijo que por teléfono no le importaría tener contacto con el padre. Cierto es que el perito desaconseja imponer un régimen de visitas paterno por el momento evolutivo de la menor habiendo expresado la misma el miedo a tener que trasladarse a DIRECCION001 pero debemos tener en cuenta que, por un lado, el informe pericial se centra más en las visitas de la menor que en valorar la posibilidad de retomar el contacto telefónico habiendo manifestado la propia menor al perito que no tiene recuerdos de su padre tan sólo de haber hablado con él en alguna ocasión, no estando interesado en pasar tiempo con el mismo indicando el perito que en el momento evolutivo de la vida de la menor ésta ya no necesita el padre al haber pasado la etapa para ello declarando, en el acto de la vista, que lo mejor para la menor es no tener contacto con el padre sin distinguir entre si éste contacto viene referido a un contacto personal o simplemente por medios audiovisuales, siendo este último el que nos ocupa en la actualidad y teniendo en cuenta las manifestaciones tanto de la madre como de la hija efectuadas a la trabajadora social no se advierte perjuicio alguno que pudiera derivarse en la menor en retomar de este modo el contacto paterno filial, como así se ha hecho estableciéndose ya cuatro comunicaciones el día 6 y 21 diciembre cuatro y 8 de enero de 2020, desconociéndose los motivos por los que no se ha llevado a cabo la comunicación en los días 1 y 15 de febrero pero lo cierto es que ese contacto inicial ya se ha iniciado por lo que en este momento se considera aconsejable mantener la medida adoptada habida cuenta del contenido afectivo que dimana de todo contacto paterno filial en aras del integral desarrollo de la menor, no perdiendo la medida la finalidad de procurar el beneficio y salvaguardar los intereses de la menor dado que se acuerda que durante los dos primeros meses se lleva a cabo de forma supervisada en el Punto de Encuentro Familiar, extremo que se desconoce si se ha efectuado así pero que en el caso de no haberse efectuado supone la supervisión por los profesionales del Punto de Encuentro sobre la incidencia que pudiera tener la menor dichos contactos, supervisión está muy limitada en el tiempo a los dos primeros meses, para, a continuación, efectuarse de forma particular por medios que establezcan los propios progenitores, salvo que el Puto de Encuentro Familiar indique otra cosa, sin que pueda hacer que recaiga una decisión de tal naturaleza sobre la propia menor al cumplir los 12 años como indica el perito pues no sólo supone consolidar la ausencia de la figura parental cuatro años más, siendo que durante todo este tiempo, el padre podrá materializar su compromiso en orden a cumplimentar los deberes paterno filiales tanto de contenido económico sino de contenido afectivo, lo que sin duda supondrá un beneficio para la menor, sin perjuicio que, de no hacerlo así, pudiera instarse por la madre las acciones que se estimen procedentes, siendo que en este momento, atendiendo a las circunstancias del caso, el interés de la menor, aconseja mantener la medida en contacto telefónico/audiovisual entre padre e hija intentando retomar el vínculo afectivo paterno filial que tanto beneficiaría la menor sin que se advierta ningún peligro para ello en estos momentos, razones por las cuales proceden mantener la medida adoptada.
CUARTO.-De conformidad con los artículos 398.2 y 394.4, ambos de la L.E.C, estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.
Fallo
Estimar en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesales de Doña Clara frente a la Sentencia dictada por la Ilma. Señora Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas N.º 370/18, a que este Rollo de Apelación Civil se refiere, y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte la referida Resolución, en el sentido de atribuir el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sobre la hija menor de edad Salome a la madre Dª Clara, manteniéndose inalterable la resolución en todo lo demás, no haciéndose especial imposición, a ninguno de los litigantes, de las costas procesales devengadas en esta alzada.
Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DILIGENCIA.-Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.
