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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 141/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 678/2018 de 03 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 03 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 141/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021100029
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:53
Núm. Roj: SAP TO 53:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a tres de febrero de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 678 de 2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Talavera de la Reina, en el juicio ordinario núm. 104/16, en el que han actuado, como apelante INVERSIONES OJARANZOS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Lozoya y defendida por la Letrado Sra. Garrido García; y como apelada, CAJA DE AHORROS DE CASTILLA-LA MANCHA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Barba.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
Fundamentos
Por su parte la representación de CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA recurre la no imposición de costas en la instancia a pesar de la desestimación de la demanda .
Debemos partir de que no se discute en este caso que nos encontramos ante un contrato suscrito por una persona jurídica y también debemos partir de la fecha celebración del contrato que es diciembre de 2007 con lo que será de aplicación el artículo 3 de la Ley General de Consumidores y Usuarios en la versión original ( pues la siguiente versión aplicable a contratos celebrados a partir de 13-6-2014 ) que expone : A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.
El análisis de supuesto analizado debe partir de lo que es el objeto social de la sociedad compradora que es INVERSIONES OJRANZOS, S.L., que es ' promoción y construcción de todo tipo de edificaciones, obras civiles, industriales, agrícolas y de obras públicas. compraventa y alquiler de fincas rústicas y urbanas; se excluye expresamente el arrendamiento financiero.'
Según el TJCE, el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva» ( STJCE 3 julio 1997, asunto Benincasa, §§ 16-17), «pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante» ( STJCE 20 enero 2005, asunto Gruber, § 40).
Consta en la resolución recurrida : 'En nuestro caso, el propio administrador de la actora, Claudio comenzó diciendo que la empresa, Inversiones Ojaranzos SL es una sociedad patrimonial sin actividad. Se constituye en 2006, y en principio tenía un objeto social porque era la intención, pero luego no se hizo nada. El representante de la actora también reconoce que tiene otras empresas de ganadería. Declara que la empresa compró la vivienda y se subrogó en un préstamo cambiando el plazo y el capital. Incluso llega a decir que se imagina que algo negociaría con el banco, y reconoce su firma en el documento núm. 5 de la demanda en la que consta el resumen de minuta firmado por él. Lo cierto es que no acredita que la vivienda fuera destinada a ser vivienda habitual pues el declara que el fin principal no era residir, sino que era por la empresa, se buscaba un beneficio fiscal. '
Como se puede comprobar el objeto social no define de una manera clara que solo se incluya en el mismo la adquisición o construcción de viviendas para que entren en el trafico jurídico pues se relaciona de forma alternativa como tal la promoción , construcción , compraventa y alquiler de fincas urbanas por lo que cabe perfectamente en el objeto social la adquisición de viviendas como inversión (lucrándose por tanto en el ámbito de su actividad societaria empresarial al incrementar su patrimonio con la obra nueva ) pues es la propia demandante quien admite que adquirió la vivienda a través de una sociedad patrimonial para que resida el administrador de la empresa , es decir se crea una sociedad para que sea el instrumento para adquirir inmuebles , beneficiándose entonces de la condición de persona jurídica del prestatario y evitando las desventajas que pudieran suponer el comprar la vivienda como personas físicas en consecuencia no se puede considerar que la financiación obtenida no se integró en las actividades propias del objeto social por lo que no merece la condición de consumidora y en consecuencia ningún error existe en los razonamientos de la sentencia recurrida y por tanto procede desestimar el primer motivo de apelación .
El que un contrato, aun integrado por condiciones generales, cuando el adherente no tiene la condición de consumidor quede excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial en defensa de consumidores, sin que resulte por ello sujeto al control de abusividad, y se deba aplicar el régimen general del contrato por negociación lo determinan también las STS 10.9.14, 7.4.14 o 28.5.14
Así las cosas y visto lo alegado en la demanda y en el recurso debe señalarse que la STS 30.1.17 haciendo un estudio de la Jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo en esta materia ha establecido '1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado' Y ya en ello indicaba que tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación, citando numerosas sentencias en la misma línea.
Y continuaba dicha STS 'Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE.Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.' Y añadia ' Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'
Así las cosas a la hora de descender al caso concreto aquí planteado debe indicarse que la citada STS 30.1.17 señala que 'Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).
En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos («Comisión Lando»), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que «causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato» (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que «concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible», ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.
Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las «cláusulas sorprendentes» (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.
Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico-mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.
Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula
En resumen, el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal.
En el caso de las denominadas cláusulas suelo, en principio y salvo prueba en contrario, su inclusión en la escritura pública y su lectura por el notario o, en su caso, por los contratantes ( arts. 25 de la Ley del Notariado y 193 del Reglamento Notarial) suele satisfacer ambos aspectos, puesto que su claridad semántica no ofrece duda. Es decir, respecto de esta modalidad concreta de condiciones generales de la contratación, en la práctica solamente no superarían el control de inclusión cuando se considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura, por poner dos ejemplos de casos que han sido resueltos recientemente por la sala).
En este caso consta en el préstamo: ' el tipo de interés máximo no será superior al 11 % nominal ni inferior al 4 % nominal anuel ' '.
Como resumimos en la senten cia 314/2018, de 28 de mayo: '[la] cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los adherentes tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública, y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción [...] teniendo en cuenta además que el demandante es una sociedad dedicada precisamente a la inversión inmobiliaria y que por tanto no se mueve en el mercado como si de una persona inexperta se tratara, ignorante de las condiciones económicas de los préstamos que hubiera de suscribir para efectuar sus inversiones Por tanto, supera sin dificultad los umbrales de los arts. 5 y 7 LCGC'.
De acuerdo con lo expuesto procede desestimar el recurso presentado.
Consta en la resolución recurrida : ' En materia de costas, a pesar de la desestimación de la demanda, no se imponen las causadas en la instancia a ninguna de las partes, dado que la desestimación se ha basado en la falta de prueba de la condición de consumidor por la parte demandante, generándose una duda de hecho que se ha resuelto en su perjuicio, según la doctrina indicada ( art. 394 LEC).
La LEC en su art 394 deja a la consideración y discreción del juez de instancia la apreciación de la concurrencia de dichas dudas de hecho como excepción a la regla general -como toda excepción solo susceptible de aplicación restrictiva- y además exigiendo que lo razone expresamente. El carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Lo fáctico resulta dudoso cuanto en la fijación de los hechos controvertidos alegados por una y otra parte haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa.
Sin embargo en este caso la cuestión realmente relevante no era fáctica sino jurídica y nada consta acreditación de que, mas allá de las divergencias y dudas iniciales que suscita toda controversia judicial, en este caso las concurrentes sean de especial consideración pues basaba con examinar el objeto social de la sociedad contratante para integrar una compraventa de una vivienda como inversión en el mismo , teniendo en cuenta además que se admite que la sociedad es patrimonial y destinada a estos fines con un propósito eminentemente fiscal por lo tanto procede estimar el recurso presentado condenando a la parte demandante en las costas de la instancia
No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente CAJA DE AHORROS DE CASTILLA LA MANCHA en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. -
Fallo
Que
Que
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.