Sentencia CIVIL Nº 141/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1479/2021 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1102742C20180001450

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1479/2021

Negociado: EC

Autos de: Modif medidas hijos extramatrim. Contencioso 852/2019

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante: Eloisa

Procurador: JOSE EDUARDO SANCHEZ ROMERO

Abogado: FERNANDO LUIS CAMISON FERNANDEZ

Apelado: Felix

Procurador: ANA MARIA LEON RODRIGUEZ

Abogado: JULIAN MANUEL DE DIEGO COLLANTES

SENTENCIA Nº 141/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 852/2019

Rollo de Apelación número 1479/2021

En la Ciudad de Cádiz, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Modificación de Medidas, en el que figura como apelante Doña Eloisa, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Eduardo Sánchez Romero y asistida por el Letrado Don Fernando Luis Camisón Fernández, y parte apelada, Don Felix, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana María León Rodríguez y asistido por el Letrado Don Julián Manuel de Diego Collantes, actuando como ponente la Iltma. Sra. Magistrada D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000dictó Sentencia de fecha 27 de febrero de 2020, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 852/2019, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: ESTIMAR en parte LA DEMANDA presentada por el/la Procurador/a de los Tribunales DOÑA ANA MARÍA LEÓN RODRÍGUEZ en la representación que ostenta, DECLARO haber lugar a modificar las medidas definitivas adoptadas en la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2.018 en los términos siguientes:

1.- La patria potestad y la guarda y custodia de la menor Mariola será compartida entre ambos progenitores, estableciéndose periodos de estancias semanales, efectuándose la entrega del menor los lunes a la salida del colegio y recogiéndolo el otro progenitor a la salida del colegio el lunes siguiente. Se establece un régimen de visitas para el progenitor sobre la menor que esa semana no conviva con el menor de los jueves desde las 18 horas hasta las 20 horas. En todo caso, la comunicación con el menor será libre, de forma que no perturbe el normal desarrollo y descanso del mismo. El régimen de vacaciones se llevará a cabo en los meses de julio y agosto por quincenas alternas, sin que haya lugar a régimen de visitas durante este periodo y efectuándose la entrega los días 1 y 15 de esos meses a las 19 horas. La patria potestad del menor Nemesio será conjunta, atribuyéndose la guarda y custodia al padre, con régimen de visitas, estancia, vacaciones y comunicación en la forma que libremente estipulen madre e hijo.

2.- En concepto de pensión alimenticia por la hija Mariola, cada progenitor satisfará la pensión alimenticia recogiendo y manteniendo al menor en el periodo que corresponda, excepto en lo relativo a los gastos extraordinarios que se abonarán por mitad, previa su justificación por cualquiera de los progenitores. Por el hijo Nemesio, la madre deberá abonar la suma mensual de 150 euros, más la mitad de los gastos extraordinarios, a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre a tal efecto, más la actualización correspondiente conforme al IPC, más la mitad de los gastos extraordinarios, previa su justificación por cualquiera de los progenitores.

3.- Sin expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.

Dedúzcase testimonio de la presente sentencia, del acta de exploración del menor y del acto de la vista y remítase al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, competente para conocer de los delitos de violencia doméstica por si los hechos fueren constitutivos de infracción penal.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido admitida la prueba propuesta y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el 7 de febrero de 2022, quedando las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la pretensión formulada de contrario de modificación del régimen de guarda y custodia de sus dos hijos menores, cuya atribución exclusiva le fue atribuida a la madre en anterior sentencia que aprobó el convenio regulador, discrepando de las medidas acordadas de atribución de la custodia exclusiva del hijo al padre, de atribución de la custodia compartida de la hija a ambos progenitores y, del establecimiento a cargo de la apelante de una pensión de alimentos a favor de su hijo de 150 € mensuales. Se basan los motivos de recurso relativos a la custodia de ambos hijos y, fundamentalmente, al cambio de la custodia de la hija menor, en la ausencia de un informe psicosocial y de audiencia de la menor, que fue propuesto por dicha parte, habiendo reiterado dicha prueba en esta alzada. Considera la apelante que, precisamente, son los interrogatorios de las partes, los que evidencian la necesidad de la prueba, frente a lo que concluye el juzgador a quo, ya que de los mismos se evidencia: a) una relación muy problemática; b) una falta absoluta de comunicación entre las partes; c) sus malas relaciones; d) que la hija no quiere irse con su padre; e) que los asistentes sociales siguen viendo a los niños. Aduce la apelante, igualmente, que no se puede denegar un informe que puede ayudar y ayuda al dictado de una Sentencia en interés de una menor que no ha sido escuchada, sólo porque no se quiera esperar a que el mismo se emita o se presuponga por parte del juez que ya sabe lo que va a decir la menor, estimándolo necesario en este caso, ya que, normalmente, los supuestos en que no se practica este Informe Psicosocial suelen darse cuando el menor de edad cuenta ya con una edad de bastante madurez y próxima a la mayoría de edad (entre 14-17 años), en la que se considera suficiente su opinión sobre con quién quiere vivir para que el Juez tome una decisión, apoyada en el resto de pruebas aportadas por las partes. En cuanto a la afirmación de que la madre no ha permitido que el padre vea a la hija, de aduce que existe un procedimiento penal que concluyó con la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, que justifica el periodo de dos meses, sí reconocido por la madre, no de 6 o 7 meses. En cuando a la existencia de malas relaciones entre la madre e hijo, que se afirma en la sentencia, justifica también, a juicio de la recurrente, la necesidad del informe de unos profesionales que, analizando todas las circunstancias y, con pruebas efectivas y creíbles, más allá de las simples declaraciones, valoren que el sistema extraño de custodia con separación de los hermanos no es favorable a los intereses de los menores y, si uno u otro, están o no mediatizados por los padres. En cuanto a la pensión de alimentos, se alega que, de estimarse la pretensión del mantenimiento de la custodia exclusiva de los hijos por la madre, ha de quedar sin efecto la pensión de alimentos a su cargo a favor del hijo.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece:'3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.-En el presente caso, la parte apelante cuestiona en el recurso la idoneidad de las medidas adoptadas, por estimar que no constituyen el sistema más beneficio para los hijos, basándose fundamentalmente el recurso en la falta de práctica de la prueba pericial consistente en informe psicosocial que dicha parte propuso en el acto de la vista y, que el juzgador estimó que sólo se practicaría de resultar necesario tras la práctica de las pruebas en dicho acto, concluyendo finalmente que la prueba no era necesaria, conclusión que esta Sala ha estimado correcta, habiendo inadmitido la práctica de la prueba en esta alzada.

En primer lugar, en la sentencia recurrida se acuerda pasar de un sistema de custodia exclusiva del mayor de los hijos menores por la madre a un sistema de custodia exclusiva del hijo por el padre, confirmando así la situación fáctica de convivencia del hijo con el padre durante un año. En concreto se argumenta en la sentencia recurrida: 'En la actualidad y en relación con el menor de 14 años, la situación se ha visto alterada en relación a la fecha de dictado de la sentencia que se pretende modificar:

i) El hijo convive desde hace un año y medio con el padre, es decir, prácticamente un año después de dictarse la sentencia se ha visto alterada la situación de hecho en relación a la guarda. La causa de todo ello, como el menor ha explicado en su exploración judicial y así lo han corroborado los progenitores, aunque con mayor claridad el padre, es la mala relación habida entre la madre y el hijo. Éste refiere incluso haber sufrido un trato inadecuado e insultos por parte de la madre, no solo respecto de él sino también respecto de su hermana de cuatro años, relatando que hace aproximadamente dos años le dio guantazos por que lloraba en el carro.

ii) En la exploración practicada con el menor, su voluntad ha sido clara en el sentido de querer seguir viviendo con su padre, concurriendo una cerrada y decidida negativa del menor de mantener contacto alguno con su madre.

iii) La madre intenta explicar la situación de nula relación con el hijo con cierto episodio de haber presenciado el menor algún episodio de contacto personal de la madre con una tercera persona. A pesar de que parece haber transcurrido tiempo bastante, la demandada se aferra a tal hecho para intentar explicar, sin demasiado éxito, la razón de tan deteriorada relación. Admite solo en parte los episodios de conflicto habidos con el menor.

iv) La edad del menor, 14 años, resulta ciertamente determinante a la hora de fijar el régimen de guarda, no existiendo motivo alguno como para no respetar los deseos del menor pues su declaración coincide con lo relatado por el padre en relación a la forma de proceder de la madre. Ella, por el contrario, ha aportado un relato y explicaciones desordenadas, incoherentes y no corroboradas de ningún modo en la prueba practicada. Por ello, la deteriorada relación materno filial y la edad y deseos del menor hacen en este momento inviable otro régimen de guarda distinto del que las partes han establecido por la vía de los hechos, es decir, la atribución de la guarda en favor del padre. En cuanto al régimen de visitas, ha de tenerse en cuenta que el menor de 14 años cuenta con llaves propias, teléfono móvil y, en definitiva, madurez y autonomía personal bastante a los efectos de determinar cuándo y cómo se va a relacionar con la madre.

iv) Más allá de la declaración parcial de la madre sobre el particular, no consta prueba alguna de que por parte del padre concurra algún tipo de obstáculo para ostentar la guarda del menor, antes al contrario, lo que se deduce de dicho régimen de guarda según la exploración practicada es que el menor está bien conviviendo con el progenitor paterno.

En relación a la pensión alimenticia, a la vista de los ingresos entre uno y otro progenitor, por no haber grandes desequilibrios de ingresos entre uno y otro, la madre deberá abonar la suma de 150 euros al mes, asumiéndose los gastos extraordinarios por mitad.'

Esta Sala comparte plenamente la anterior argumentación jurídica, estimando correctamente valorada la prueba. Debemos atender a la situación fáctica consolidada de convivencia del hijo con el padre, que es quien viene ejerciendo la custodia exclusiva de facto, la mala relación del hijo con la madre, sin entrar a analizar la causa, reconocida por la propia apelante y, el deseo del menor de continuar viviendo con su padre, que, dada su edad, no puede ser obviado, sin que haya ningún obstáculo para ello, como demuestra que el padre venga ejerciendo la custodia de facto del hijo desde un año después del dictado de la sentencia que pretende modificarse; estimando que la cuantía establecida de la pensión de alimentos resulta proporcionada a las circunstancias del caso.

Resta por analizar el pronunciamiento de la sentencia apelada que acuerda la atribución de la custodia compartida de la menor de los hijos a ambos progenitores, que en la sentencia recurrida se justifica en los siguientes términos: 'Ha resultado acreditado a la vista de la documental aportada (Denuncias y Auto de fecha 18 de diciembre de 2019 en la ETJ 281/19) que la madre de manera unilateral e injustificada ha estado privando de manera sistemática y continuada en el tiempo aproximadamente seis o siete meses del derecho de su hija de estar en compañía de su padre. Ya en el Auto dictado en sede de Ejecución Forzosa se puso de manifiesto la falta absoluta de justificación para dichos incumplimientos, en cuya parte dispositiva se advertía a la madre de que de persistir en dichos incumplimientos podría dar lugar al cambio del sistema de guarda. Correspondía a la madre la carga de la prueba del cumplimiento de la sentencia en relación a las estancias y visitas paternas con la menor. Lejos de ello, lo que ha quedado demostrado por dicha documental, las numerosas denuncias interpuestas por tal motivo por el actor y por lo declarado por la propia demandada al admitir al menos dos meses de incumplimientos es un comportamiento no justificado que redunda en perjuicio del derecho de la menor a relacionarse por igual con el padre y con la madre, con especial significación a la corta edad de la misma en que los vínculos han de fortalecerse singularmente después de una ruptura de pareja de los padres. Demuestra con todo ello la madre, más allá de posibles rencillas o ánimos de venganza hacia el padre que pudieran existir, es un comportamiento no solo de abierto desprecio de las resoluciones judiciales, sino de una evidente falta de responsabilidad a la hora de cuidar el interés superior de la menor.

Las explicaciones de la madre han sido peregrinas, infundadas y no contrastadas con ningún medio de prueba. Aunque ha explicado que la niña no se quiere ir con su padre, tal afirmación no se ha visto corroborada por la declaración paterna ni con lo declarado por el propio hijo. Ciertamente, la relación entre madre e hijo es nula pero en lo concerniente al cuidado de la menor lo que sí ha destacado el hijo ha sido los malos tratos presuntamente proferidos por la madre hacia la menor, así como la presunción de que la niña no debe estar bien con la madre.

Ya se ha puesto de manifiesto que la regla general en materia de guarda ha de ser la guarda compartida. No es que no se haya demostrado la falta de aptitud y actitud del padre es que puestos en relación uno y otro la postura del padre frente a la de la madre incluso es más propicia y favorable que la mantenida por ésta, en la que concurrirían motivos, incluso, para adoptar otro tipo de régimen de guarda de ambos menores.

Se ha tratado de indagar en las causas del cambio de decisión del padre en relación a la petición de la guarda. En el caso del hijo, es evidente que la propia voluntad del hijo y la mala relación con su madre ha propiciado una alteración de circunstancias de peso, que el padre ha asumido y aceptado a la hora de que el menor conviva con él.

Tampoco es descartable que dada la cultura o conocimiento del padre en su momento y las circunstancias del caso en ese momento, pensara que en mayo de 2018 lo acordado fuera lo mejor para sus hijos, pero el cambio de circunstancias con el menor advertido y la privación de la madre del derecho de visitas de la menor haya ocasionado, a su vez, un cambio de circunstancias, de disposición y de decisión de estar con los hijos el mismo tiempo que la demandada. Nada hay de extraño ni de censurable en ello. No estamos en materia contractual donde se haya de aplicar la Doctrina de los Actos Propios, pues se ventila el superior interés de los menores y si lo pedido por él ahora es más adecuado a dicho interés en estos momentos de sus vidas, ha de acordarse así.

Así las cosas, se fija un régimen de guarda por semanas en la forma solicitada en la demanda. En cuanto a la pensión de alimentos de la menor, cada uno asumirá los gastos la semana que conviva con la menor y los gastos extraordinarios por mitad. '

La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio o ruptura de la relación entre los progenitores, ambos ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92 permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012. La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Por tanto, no puede prosperar el argumento esgrimido de la ausencia de informe favorable del Ministerio Fiscal porque no es un requisito necesario.

El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 CC, que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. Se ha de recordar que estamos ante una cuestión de orden público, debiendo prevalecer el interés de los menores sobre cualesquiera otras consideraciones. En las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla ex officio a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. A este respecto establece la STS de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este, argumentando el Tribunal Supremo que 'es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses'.Para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ('favor filii'), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. Como declara la STS de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011, de 10 de enero de 2012 entre otras). El principio de interés que inspira el citado art. 92 del Código Civil, aparece consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que 'su preocupación fundamental será el interés superior del niño', declarando el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstas, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

En la más reciente jurisprudencia el Tribunal Supremo se ha pronunciado decididamente a favor del régimen de custodia compartida ( STS de 30 de octubre de 2018), pero debiendo primar el interés del menor, por lo que hemos de compartir con la parte apelante que se han de valorar en cada caso las circunstancias concurrentes atendiendo al superior interés del menor, para determinar la procedencia o no de un sistema de custodia compartida. En este sentido, cabe citar la Sentencia nº 33/2016, de 4 de febrero de 2016, en la que se dice ha de primar el interés del menor, pronunciándose en los siguientes términos: 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

En segundo lugar, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel' ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).'

Y en la Sentencia nº 36/2016, del Tribunal Supremo, de 4 de febrero, se argumenta: 'Es doctrina de esta Sala (SSTS 29 de abril de 2013 ; 16 de febrero y 21 de octubre 2015 ), que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto en sus relaciones personales que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'

Igualmente la STS de 27 de junio de 2016 cita la doctrina sentada en la Sentencia de 3 de mayo de 2016, en la que se indica que la Sala Primera viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 2016 y 9 de marzo de 2016, entre las recientes) ya que con dicho sistema ( SSTS 25 de noviembre de 2013; 9 de septiembre y 17 de noviembre 2015 y 17 de marzo de 2016, entre otras):

(i) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

(ii) Se evita el sentimiento de pérdida.

(iii) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

(iv) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

Partiendo de ello, como declara la STS de 9 de marzo de 2016 la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

Igualmente, resulta oportuno exponer la doctrina de esta Sala sobre la custodia compartida, resultando ilustrativa la Sentencia de esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Cádiz 652/2019, de 24 de septiembre, en la que se argumenta: 'Debemos partir por tanto de que no es preciso señalar especiales circunstancias para que tal guarda y custodia compartida se pueda realizar, sino que será precisamente lo contrario en el sentido de que deberán ser las causas obstativas las que deberán acreditarse para denegar el sistema, siempre atendiendo a que se produzca el interés del menor, pues como indica la sentencia de 19 de julio de 2013 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Como señala la STS de 22 julio 2011 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor', de donde todos los requerimientos establecidos en el art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. El mantenimiento de la guarda y custodia compartida , resulta sin duda la mejor solución para los menores por cuanto les permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación'. En el presente procedimiento, no se alegan por la madre de la menor circunstancias especiales que impidan la aplicación de dicho sistema o que acrediten que no sea adecuado para la hija, y si bien no existen unas relaciones especialmente fluidas entre la pareja, no presentan una intensidad tal que determinen que ello pueda perjudicar la educación, desarrollo o desenvolvimiento de la menor, debiendo no obstante y en atención a ella tratar de limar en lo posible las asperezas existentes. Por otra parte consta la estrecha relación de la hija con el padre, existiendo un amplio sistema de visitas establecido tanto en cuanto a días de estancia con pernocta intersemanal, y fines de semana alternos lo que supone un amplio sistema de estancias muy próximo a la custodia compartida . Ello supone que el padre presenta una implicación amplia en la vida de los menores, con lo cual la instauración de una guarda y custodia compartida no supondría una alteración sustancial de la situación de la hija.'

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de valorar si concurren circunstancias obstativas al establecimiento del sistema de custodia compartida por considerar la custodia exclusiva de la madre más beneficiosa para la hija. La apelante se basa fundamentalmente en la ausencia de un informe psicosocial y en no haber sido oída la hija, sin que por esta Sala se haya considerado necesario dicho informe, teniendo en cuenta además la corta edad de la hija, habiendo sido explorado el otro hijo. Aún cuando ha transcurrido escaso tiempo desde que se pactó la custodia exclusiva de la madre de ambos menores, teniendo en cuenta el cambio de circunstancias que supone que el hijo de mayor edad se ha ido a vivir con el padre y, que en la sentencia apelada se atribuye la custodia exclusiva de dicho hijo al padre, pronunciamiento que esta Sala confirma, no existiendo obstáculo en el padre para el régimen de custodia compartida, estimamos que es el régimen más beneficioso para la hija, precisamente por el propio principio de no separación de hermanos que también se invoca en el recurso, dado que el otro hijo convive con el padre y, al menos, en el período que corresponda la custodia de la hija al padre van a convivir ambos hermanos, resultando más beneficioso que un sistema de custodia exclusiva de la menor por la madre, que sí supondría la separación de los hermanos. También se invoca como objeción en el recurso de apelación, las malas relaciones entre los progenitores, que estimamos que, en este caso, no pueden impedir el régimen de custodia compartida de la hija.

En la STS de 21 de septiembre de 2016 se concluye en los siguientes términos sobre las desavenencias entre los progenitores: 'Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013: 'Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)'.

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'

En el presente caso estimamos que, pese al deterioro de las relaciones entre los progenitores, ello no puede resultar óbice en todo caso para el establecimiento del sistema de custodia compartida, precisamente porque no puede constituir un obstáculo insalvable cuando ello obedece a una actitud de ambas partes que en nada beneficia a la hijos, antes al contrario, sea cuál sea el régimen de custodia que se adopte y, como hemos expuesto, teniendo en cuenta que se atribuye al padre la custodia exclusiva del otro hijo, lo más beneficioso para la hija es un régimen de custodia compartida por ambos progenitores, al no constar acreditada la inidoneidad de ninguno de ellos, ya que, siendo la custodia compartida el sistema más deseable, según ha declarado de forma reiterada la Sala 1ª del Tribunal Supremo, debería acreditarse que concurren circunstancias obstativas al establecimiento de dicho régimen, sin que ninguna de las razones en las que se basa la apelante justifican que se deniegue un sistema de custodia compartida, sin que las desavenencias entre los progenitores puedan utilizarse para impedir el establecimiento de este régimen de custodia en el caso enjuiciado. Por todo lo expuesto, estimando que no se ha acreditado por la madre que concurran circunstancias que de modo objetivo desaconsejen en interés de la menor el régimen de custodia compartida, que es el más deseable, ha de ser desestimado también el motivo del recurso de apelación relativo a dicho pronunciamiento.

CUARTO.-Esta Sala tiene declarado que los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Don José Eduardo Sánchez Romero, en nombre y representación de Doña Eloisa, frente a la Sentencia de fecha 27 de febrero de 2020, del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 852/2019, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, acordamos confirmarla íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.