Sentencia CIVIL Nº 141/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 408/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2019/0006420

Recurso de Apelación 408/2021

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Procedimiento Ordinario 661/2019

APELANTE:MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A.

PROCURADOR D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ

APELADO:D./Dña. Gregoria y D./Dña. Inocencia

PROCURADORA Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. CESÁREO DURO VENTURA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 661/2019 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 a instancia de MAPFRE SEGUROS GENERALES S.A.como parte apelante, representados por el Procurador D. SANTIAGO CHIPPIRRAS SANCHEZ contra D./Dña. Gregoria y D./Dña. Inocenciacomo partes apeladas, representados por la Procuradora Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentenciadictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/12/2020.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CESÁREO DURO VENTURA

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 09/12/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

' Que estimando íntegramente la demanda presentada por Gregoria y Inocencia , representadas por la Procuradora Dña. Isabel Alfonso Rodriguez, frente a MAPFRE ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por el procurador Sr Chipirras Sanchez, debo condenar y condeno a dicha demandada a que abone a Dª Gregoria la cantidad de 120.000 euros y a Dª Inocencia la cantidad de 20.000 euros, más los intereses del artículo 20 de la LCS devengados por dichas cantidades, así como al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda origen del presente procedimiento las actoras Dª Gregoria y Inocencia, madre y hermana del menor fallecido de dos años y siete meses Gabino, ejercitan una acción de reclamación de cantidad por importe de 150.000 euros contra la entidad Mapfre España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. como aseguradora de la responsabilidad civil del servicio médico por cuya negligencia se reclama; la demanda se sustenta en un relato fáctico en el que se reseña la asistencia recibida por el menor a partir del 18 de octubre de 2018 en el centro de salud DIRECCION001 ' DIRECCION002' de DIRECCION001 (Alicante) con diagnóstico de gastroenteritis infecciosa; el 24 de octubre fue atendido por resfriado con febrícula; el 5 de noviembre padeció otitis externa derecha con fiebre; el 26 de noviembre tuvo fiebre y vómitos solicitándose análisis de sangre en el Hospital de DIRECCION003 dándose el alta con diagnóstico de gastroenteritis aguda y viriasis, mostrando el niño alteración en la marcha que no se hizo constar; según este relato el niño sufrió apenas seis horas después un nivel de conciencia alterado y posible convulsión, siendo trasladado por el SAMU a urgencias del HOSPITAL000 de DIRECCION003, refiriéndose en la situación clínica que 'impresiona de encefalitis' y se decide realizar TAC craneal previo a la realización de punción lumbar, si bien a la llegada a la sala del TAC presentó un brusco deterioro neurológico y se llevó a urgencias donde fue intubado, observándose sangrado en el tubo, falleciendo a las 3,20 horas, practicándose autopsia pediátrica y haciéndose constar como causa de la muerte ' DIRECCION004', siendo la causa básica la encefalomielitis aguda diseminada. La parte aporta un informe pericial que concluye que la actuación de la pediatra fue negligente, y que en el hospital la atención no fue acorde a la buena práctica, retrasándose la valoración de los síntomas y el tratamiento del edema cerebral. Y se valora el daño sufrido por las demandantes en la suma de 150.000 euros, no habiendo aceptado la aseguradora la reclamación efectuada.

La demandada se opuso a la demanda señalando que la atención médica prestada al menor fallecido fue acorde a la lex artis ad hoc, sin actuación negligente alguna por parte de los médicos que le atendieron, rechazando las conclusiones de la pericial de la actora y resumiendo los actos médicos realizados los días 26 y 27 de noviembre de 2018 de acuerdo a la sintomatología que presentaba el menor, aportando informe pericial que descarta la mala praxis,, no existiendo relación de causalidad entre el fallecimiento del niño y la atención médica prestada; se rechaza asimismo la indemnización reclamada por falta de concreción en su cuantía.

La juez de instancia dicta sentencia en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso valora la prueba practicada y asumiendo las conclusiones de la perito de la actora concluye con la íntegra estimación de la demanda, al considerar razonable la cantidad reclamada.

Recurre la demandada esta resolución; el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba en relación con la conclusión alcanzada en la sentencia respecto de que el fallecimiento del menor se produjo por no recibir el tratamiento adecuado pese a que los síntomas de la enfermedad eran evidentes, rechazando tal conclusión de acuerdo al resultado de la prueba testifical, documental y de su perito, sin pruebas objetivas de la enfermedad que padecía el niño, valorando la juez de manera retrospectiva la actuación médica, y negando que se pusiera de manifiesto la ataxia ni otras alteraciones neurológicas, señalando que el paciente fue diligentemente atendido; por todo lo que se alega la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al no haberse acreditado la negligencia médica que fuese la causa del fallecimiento al estarse ante una obligación de medios de acuerdo a la jurisprudencia que se invoca.

La actora se opone al recurso rechazando sus argumentos e interesando la íntegra confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Puesto que el recurso se sustenta en la alegación de errónea valoración de la prueba, pues es sobre esta valoración sobre la que se asienta la alegación de infracción legal y jurisprudencial, es preciso recordar que las facultades del tribunal de apelación se extienden también a una nueva valoración de la prueba y que la misma viene facilitada por el hecho de contar con la grabación íntegra del juicio celebrado en primera instancia, siendo así que en la apelación el tribunal 'ad quem' está facultado para realizar una revisión total del juicio de hecho y de derecho efectuado en primera instancia, con la única excepción que comporta el necesario respeto a los principios que rigen el recurso en relación con los solicitado por el recurrente.

La sentencia de esta Sala nº 88/2013, de 22 febrero, afirma que 'en nuestro sistema, el juicio de segunda instancia es pleno y ha de realizarse con base en los materiales recogidos en la primera, aunque puede completarse el material probatorio admitiendo -con carácter limitado- ciertas pruebas que no pudieron practicarse en la misma ( artículos 460 y 464 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez inicial. La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae' , en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En el caso ahora enjuiciado la sentencia se encuentra debidamente motivada, expresando la juzgadora su convicción en términos razonados y sin que en ello se aprecie oscuridad, omisión relevante, error o infracción legal, siendo así que la prueba tenida en cuenta ha sido esencialmente la pericial de acuerdo a los informes periciales aportados por las partes y ratificados en el acto del juicio oral en el que los peritos, pudieron explicar sus discrepantes posturas y contestar a las preguntas de las partes y de la juzgadora con el debido detalle y extensión que la Sala igualmente ha podido visualizar, al igual que el interrogatorio de testigos pese a las dificultades de audición generadas por realizarse a través de videoconferencia.

Acerca de la valoración de las pericias podemos recordar que:

1.- Los informes de los peritos han de ser valorados conforme a las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas practicadas, según el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil ('el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica').

2.- La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso. Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, 'la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis'; y, también, la objetividad del mismo.

3.- Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella o aquellas que más le convenzan aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Nada impide al juez, al valorar los informes periciales, apartarse de los argumentos y conclusiones de unos y aceptar los de otro u otros siempre que razone por qué lo hace. Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 , aplicable aunque se refiera al artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 , ya que es igual al artículo 348 de la ley procesal vigente: 'no debe olvidarse que la prueba pericial no es automática, es decir, no obliga directamente al Juez, quien debe valorarla en conjunto con toda la prueba producida, según dispone el artículo 632 LEC y es doctrina constante de esta Sala (STS de 17 noviembre 2006 y las allí citadas)'.

4.- En consecuencia, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, determinante y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

Por lo demás el testimonio de los testigos ha de ser tenido en cuenta y creído por el juzgador si adquiere el racional convencimiento de que el testigo se ha pronunciado verazmente en su declaración, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica y en combinación con las otras pruebas practicadas.

Como decía esta misma sección en la sentencia de 29 de marzo de 2019:

'Podemos convenir, pues es jurisprudencia reiterada que marca el ámbito de la decisión que haya de adoptarse y los criterios que han de tenerse en cuenta en la materia, que la responsabilidad médica sólo llegará hasta donde el curso causal pueda ser dirigido y dominado por la voluntad, o sea el descuido o la negligencia, imprudencia e impericia, en los que también tienen participación los hechos del enfermo e incluso las reacciones del organismo del paciente que dan lugar a sucesos o resultados fortuitos en los que habrá interrupción del nexo causal.

El médico, en su ejercicio profesional, es libre para escoger la solución más beneficiosa para el bienestar del paciente poniendo a su alcance los recursos que le parezcan más eficaces en todo acto o tratamiento que decide llevar a cabo, siempre y cuando sean generalmente aceptados por la Ciencia médica, o susceptibles de discusión científica, de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico que practica, en cuanto está comprometido por una obligación de medios en la consecución de un diagnóstico o en una terapéutica determinada, que tiene como destinatario la vida, la integridad humana y la preservación de la salud del paciente ( SSTS 24 de noviembre 2005 ; 8 de enero de 2006 ).

Asimismo reseñar que la lex artis ad hoc puede definirse como el criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida. Este concepto ha sido acogido en diferentes sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con motivo de reclamaciones fundamentadas en supuestos de culpa o negligencia civil ( SS del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 1991 o 23 de marzo de 1993 entre otras).

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 1ª) de 18 de junio de 2013 dice: 'es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5 LEC). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008; 20 noviembre 2009). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998; 30 de junio de 2000; 20 de febrero de 2003) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999, 8 de febrero de 2000), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada, que corresponde sentar al juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a la lógica o al buen sentido ( SSTS 30 de noviembre de 2001, 7 de junio y 23 de diciembre de 2002, 29 de septiembre y 21 de diciembre de 2005; 19 de junio, 12 de septiembre, 19 y 24 de octubre 2007, 13 de julio 2010).

En la sentencia de esta misma sección de 10 de abril de 2018 señalábamos:

'En una medicina de medios y no de resultados [...], la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. [//] Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo, que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen' ( STS 1ª 33/2015, 18.2; también 112/2018, 6.3y juris. cit.; sim. STS 3ª rec. 1424/2014, 9.2.2016). 'La actividad diagnóstica comporta riesgos de error que pueden mantenerse en ciertos casos dentro de los límites de lo tolerable. Existe, sin embargo, responsabilidad si para la emisión del diagnóstico el médico no se ha servido en el momento oportuno, siendo posible, de todos los medios que suelen ser utilizados en la práctica profesional, teniendo en cuenta las pautas seriadas de diagnóstico y tratamiento terapéutico con las que se facilita la concreción de la lex artis y la evolución y perfeccionamiento de los protocolos asistenciales (que incluyen la consideración de reglas de orden deontológico: [...]) y valorando las circunstancias de cada caso para decidir la prestación de asistencia' ( STS 1ª 415/2007, 16.4 y juris. cit.; también STS 3ª rec. 8107/2000, 14.3.2005 y juris. cit. bajo la nota de antijuridicidad del daño).'

Esta doctrina que puede considerarse de general aceptación y aplicación no es en realidad discutida por la recurrente, que incluso la invoca en sustento de su tesis.

TERCERO.- Desde esta última perspectiva y de acuerdo a la jurisprudencia antes resumida hemos de dar respuesta al recurrente que en realidad viene a discrepar de la valoración probatoria efectuada por la juez de instancia, con reproche a la falta de valoración de la prueba testifical, con referencia pormenorizada a aquello que dijo esencialmente su perito y que permitiría discrepar de la valoración de instancia, y con una general alegación de ausencia de infracción de la lex artis sin que sea posible, a juicio de la recurrente, considerar la opinión personal de la perito de la actora sobre algún acto médico como infracción de la lex artis o negligencia de ningún tipo dada la sintomatología del paciente, y sin que sea posible hacer una valoración retrospectiva a la luz del fatal resultado acaecido pues la obligación médica no sería de resultado sino de medios.

Contamos, además con los documentos de la historia clínica del paciente siempre muy relevante, con la testifical practicada en la Sala de los médicos que atendieron en el hospital al niño en su primer acceso a Urgencias, y en el posterior llevado por el SAMU, y contamos también con las dos periciales practicadas a instancia de las partes, lamentablemente por completo discrepantes no solo en sus conclusiones sino en cada una de las valoraciones de las actuaciones por las que fueron preguntados los peritos, discrepancias irreconciliables que sitúan al tribunal en la valoración de acuerdo a la sana crítica teniendo en cuenta el conjunto de la prueba, la razón de ciencia dada y el método seguido por cada uno de los peritos, y teniendo muy en cuenta dada esta discrepancia esencial aquellas manifestaciones de los peritos que suponen algún punto de acuerdo o aceptación de la posición contraria.

Es de reseñar que los peritos contaron con la misma documentación para elaborar sus informes, siendo ambos pediatras con dilatada experiencia; por lo demás ambos peritos mostraron semejante fuerza de convicción en sus valoraciones vehementemente defendidas, definiéndose la pericial de la actora, doctora Raquel, por la apreciación de insuficiente y erróneo diagnóstico desde la asistencia de la pediatra en el centro de salud el 26 de noviembre de 2018, error que se mantuvo en la asistencia en el hospital ese mismo día, de modo que para esta perito no se llevó a cabo un adecuado diagnóstico, produciéndose el fallecimiento del paciente al no darse una adecuada atención médica. Por el contrario el perito de la demandada, doctor Aquilino, valoró cada acto médico de acuerdo a la historia clínica y consideró que el tratamiento fue correcto y sin infracción por ello de la lex artis.

Estas son las claras líneas generales que cohesionan cada una de las periciales y que son determinantes de sus conclusiones, y ya en este momento hemos de señalar que la valoración al margen de la retrospección es un criterio jurisprudencial que precisamente evita que la obligación de medios se transmute en obligación de resultados, lo que no puede admitirse, lo que no quiere decir que no haya de tenerse en cuenta el resultado finalmente acaecido, la muerte del paciente en este caso, para valorar la asistencia prestada pues sin ese resultado no estaría cuestionada la actuación médica y sobre todo porque estamos en un supuesto en el que no se valora una sola asistencia con uno u otro resultado dentro de los límites de tolerancia de los actos médicos susceptibles de producir un resultado no deseado por múltiples factores ajenos a la mala praxis, sino ante una serie de asistencias dentro del mismo proceso que aqueja al enfermo y que en su conjunto se revelaron claramente insuficientes para obtener un diagnóstico prematuro que permitiera afrontar el tratamiento más adecuado en un tiempo razonable y lograr así las mejores probabilidades de evolución de la grave dolencia que al paciente aquejaba. Sobre todo teniendo en cuenta que estamos ante un paciente que es un menor de escasa edad, dos años y siete meses, y que por ello la atención ha de ser especialmente minuciosa y precavida al estarse ante un niño que por su edad no puede comunicar como haría un adulto su dolencia o afectación, de modo que es preciso interpretar las manifestaciones en este caso de su madre que lo acompañaba para poder evaluar las posibilidades terapéuticas previa la concreción de un diagnóstico correcto.

Sabemos que en este caso el niño no fue debidamente diagnosticado de la encefalomielitis aguda diseminada que padecía y que le provocó el edema cerebral que fue causa directa de la muerte, siendo una enfermedad poco frecuente pero no extraordinariamente rara que tiene un índice de mortalidad del 5%, algo en lo que coincidieron los peritos, y este es un hecho indiscutible pues la primera sospecha de encefalitis se produce en el hospital cuando el niño es llevado por el SAMU y ya no es posible su recuperación por su rápido deterioro; y la decisión relevante es determinar si esa falta de diagnóstico adecuado que hubiera permitido el tratamiento es reprochable de algún modo a la actividad médica prestada, cuestión esta sobre la que ya hemos visto discrepan rotundamente los peritos.

Como ocurre con frecuencia en este tipo de supuestos en que se exige indemnización por mala praxis médica, más aun cuando estamos ante un error de diagnóstico, es complicado alcanzar una clara acreditación causal y han de ser los matices en la asistencia prestada, los medios empleados, el agotamiento de la diligencia en función de los síntomas y lo razonable, lo que determine el juicio de probabilidad cualificado que permita conectar causalmente el resultado fatal aquí acaecido con la actividad médica desplegada.

La juzgadora otorga mayor fuerza de convicción al informe pericial de la actora, y explica su criterio en la motivación de la valoración probatoria para concluir como lo hace, considerando que hubo mala praxis por parte de la pediatra del centro de salud en la consulta del día 26 de noviembre considerando que los síntomas de la enfermedad 'eran evidentes' al no prestar la pediatra suficiente atención a estos síntomas y derivar al paciente por sus propios medios al hospital para hacer una analítica. Sobre este extremo razona extensamente la apelante y podemos convenir con la recurrente en que no fueran evidentes los síntomas de encefaliomielitis pues ello ni siquiera lo expresa la perito de la parte actora que si incidió sin embargo en el hecho de que se hizo constar la expresión glucemia entre interrogantes, sin analizar ese dato en el propio centro como hubiera sido lo correcto, y también que no prestó la debida atención a los síntomas que refería la madre del niño, cuestión esta que si nos parece relevante dada la edad del menor, de modo que esta asistencia se produce con un niño que ya debe estar en mal estado dada la evolución tan rápida que tuvo el empeoramiento de sus síntomas y que desembocó en su muerte pocas horas después, sin que desde luego tal mal estado se haga constar en el informe de asistencia en el que como anamnesis se hace constar 'última deposición ayer normal, según la madre está flojo, no quiere caminar, jugar, apetito conservado', y en el motivo de consulta 'refiere febrícula desde ayer 37,2 ha presentado 2 veces vómitos'; en el diagnóstico/procedimiento se incluye 'náuseas y vómitos', en observaciones 'glucemia ', y como plan ' análisis de sangre'. Esto sucede a las 12,31 de la mañana y es de advertir que el niño ya fue a consulta el 18 de octubre con diagnóstico de ' colitis, enteritis y gastroenteritis infecciosas', sin anamnesis y con un resultado de la exploración idéntico sustancialmente en todas las consultas, siempre afebril y dentro de la normalidad y con un Glasgow de 15; nueva consulta el 24 de octubre con diagnóstico de nasofaringitis aguda (resfriado común), sin anamnesis e igual resultado de la exploración; consulta el 5 de noviembre con diagnóstico de otitis externa, aquí sin anamnesis ni exploración; y finalmente la consulta que nos ocupa del 26 de noviembre con los datos antes expuestos. Lo cierto es que esta reiteración de consultas pudo alertar a la pediatra pues el propio perito de la demandada en sus consideraciones médicas incluye datos que indican que en análisis de casos de esta enfermedad buena parte de los pacientes (niños) tuvieron antecedentes de enfermedades infecciosas '(otitis media aguda, resfriado, gastroenteritis etc)', precisamente las que padeció el hijo de la actora que no obstante en la exploración la pediatra señala BEG (buen estado general) y Glasgow 15 al igual que en el resto de exploraciones, solicitando análisis de sangre y sin que parezca que la alerta de la madre, pues es lo que se refleja en la anamnesis, de que el niño estaba flojo, sin querer caminar, ni jugar, pese a tener apetito, tuviera ninguna consecuencia en la decisión de la pediatra ni parece tampoco en hacer una exploración más precisa.

Hay un dato muy revelador para la Sala que acontece a continuación y es que al hacerse los análisis el analista, según se hace constar en la historia clínica, deriva él mismo al hospital de urgencias al menor al apreciar su mal estado general, extremo este que los peritos indicaron ser muy poco habitual como fácilmente puede comprenderse, y habría que añadir que esa poca habitual forma de tal proceder debió parecer muy justificada al analista que así lo decidió; pese a ello el médico de urgencias, doctor Cayetano, que no era pediatra, dijo en el acto del juicio que no habló con el analista para cambiar impresiones, que le hizo una exploración al inicio y lo tuvo en observación cuatro horas por la gastroenteritis, que la madre decía que tenía flojedad en las piernas y que él no vio deterioro ni ataxia en la marcha, dándole el alta tras reevaluarle. En el informe de urgencias se hace constar como motivos de la urgencia 'niño con mal estado general (MEG) historia inapropiada', haciéndose constar no obstante en la exploración 'buen estado general', de modo que lo que para el analista supone mandar al niño a las urgencias del hospital pasa desapercibido para el médico del servicio que trató lo que pensó que era otra gastroenteritis pese a que la última deposición fue normal, tuvo dos vómitos y se insistía por la madre en la flojedad en las piernas, haciendo un diagnóstico de gastroenteritis por viriasis que no era sino una posibilidad desgraciadamente no constatada pues no era tal lo que aquejaba al menor, y entendiendo la Sala que hubiera sido necesario de acuerdo a la lex artis un ingreso que hubiera podido valorar mejor el estado del niño habida cuenta de su historia clínica, del grave riesgo que una enfermedad como la encefalitis suponía, de la indicación de la madre como hecho relevante de la dificultad para caminar o flojera en las piernas, a lo que no se dio ninguna importancia, y en definitiva también al mal estado general del niño pues la Sala no tiene duda alguna de que entre la valoración del analista que al ver al niño lo envió al hospital de urgencias y la valoración del médico que le recibió fue más acertada aquella primera valoración a la vista del real estado que ahora sabemos tenía el niño. No estamos pidiendo al médico que tome sus decisiones a la vista de los hechos posteriores, algo imposible, sino valorando algo tan elemental como la valoración del estado general de un niño ante la distinta valoración realizada por dos facultativos, y en esta perspectiva creemos que no hubo una buena apreciación en el servicio de urgencias pese a los datos existentes y se dio el alta al niño con un diagnóstico que nada tenía que ver con su enfermedad que horas después solamente devolvió al niño al hospital ya sin posibilidades de afrontar el tratamiento.

Porque cuando el niño vuelve al hospital llevado por el SAMU ante su terrible situación la doctora que lo asiste Sra. María Esther hace constar en la enfermedad actual que el niño es llevado por el SAMU 'por sensación de debilidad en miembros en contexto de vómitos' y ahí se rehistoria a la madre que vuelve a indicar la alteración de la marcha de manera intermitente, además de somnolencia, menos comunicativo....; y la doctora hace constar su criterio en los siguientes términos 'ante la situación clínica que inicialmente impresiona de encefalitis (inestabilidad de la marcha descrita por la familia, irritabilidad/somnolencia, deterioro neurológico) junto con midriasis bilateral.....' con lo que de nuevo se vuelve a reseñar aquel síntoma relacionado con la movilidad del niño que una y otra vez indicaba la madre tanto a la pediatra como al médico de urgencias que horas antes había estado con el menor, sin que fuera ya posible hacer el TAC prescrito ante el deterioro del estado de salud del niño.

Se incide mucho en el recurso y en los informes periciales, y también se preguntó al testigo Sr. María Esther por ello, sobre la ataxia del niño, su dificultad de deambulación como síntoma relevante para la sospecha de la enfermedad que finalmente se diagnosticó, y ya hemos visto cómo en la historia clínica la referencia a este hecho lo es solo por la manifestación de la madre a la que no parece se le dé mayor importancia hasta el ingreso hospitalario final y su evaluación por la doctora que dio a este síntoma relevancia para sospechar un diagnóstico luego confirmado por la autopsia del niño; dada esta sola referencia de la madre sobre tal síntoma ignorado la parte aportó una grabación (doc. 9, 10 y 11) para justificar este hecho y el estado del niño. Para la perito de la actora la ataxia es clara, para el de la demandada no hay ataxia porque no hay aumento de la sustentación sino el andar propio de un niño en el hospital, un medio agresivo, después de ser pinchado y con un comportamiento obviamente muy distinto al de la normalidad de los juegos; y el testigo doctor Cayetano insistió en que él vio al niño con una marcha o deambulación normal. La Sala ha visto el video, y los demás aportados, y si es inevitable la empatía con el dolor que supone esa visualización no podemos concluir sin el acuerdo de los peritos si ese caminar escaso y vacilante es o no ataxia, pero desde luego no sugiere una situación de normalidad de un niño con gastroenteritis.

En definitiva no encuentra la Sala motivos para alterar la convicción judicial en la determinación de los parámetros que conducen a la estimación de la demanda por acreditarse a juicio del tribunal que no se cumplió con la diligencia exigible en el tratamiento del menor fallecido, no diagnosticándose a tiempo de ser tratada la grave enfermedad que padecía, por lo que ha de desestimarse el recurso interpuesto y confirmarse la decisión de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso determina que se impongan a la apelante las costas causadas, artículo 398 en relación con el 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por MAPFRE SEGUROS GENERALES, S.A., contra la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil veinte, confirmamos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0408-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.