Sentencia CIVIL Nº 141/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 200/2021 de 06 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016664 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-16/007665

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2016/0007665

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 200/2021

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 9 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 323/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO

Abogado/a / Abokatua: NURIA CERVAN MUÑOZ

Recurrido/a / Errekurritua: PLUS ULTRA SEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA CALDERON PLAZA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER CASTRO RODRIGUEZ

S E N T E N C I A N.º 141/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO

D. MARCOS BERMÚDEZ ÁVILA

D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS

En Bilbao, a seis de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Tercera, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 323/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Bilbao, a instancia de GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., apelante - demandante, representada por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendida por la letrada D.ª NURIA CERVAN MUÑOZ, contra PLUS ULTRA SEGUROS, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª PATRICIA CALDERON PLAZA y defendida por el letrado D. FRANCISCO JAVIER CASTRO RODRIGUEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29-12-2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Habiéndose dictado acuerdo por la Presidenta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, de fecha 25 de febrero de 2022, designando al Ilmo. Sr. Magistrado D. Marcos Bermúdez Ávila para que ejerza jurisdicción en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, desde el día 28 de febrero de 2022 hasta la incorporación de su titular la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Isabel Gutiérrez Gegundez, el tribunal en las presentes actuaciones estará formado por los Magistrados arriba indicados.

SEGUNDO.-Con fecha 29 de diciembre de 2020 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador PEDRO CARNICERO SANTIAGO, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra PLUS ULTRA SEGUROS, S.A., con Procurador PATRICIA CALDERÓN PLAZA, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a la citada demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, y con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 200/21 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.

CUARTO.-Habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 8 de febrero de 2022.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁNGEL MANUEL MERCHÁN MARCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por Generali España de seguros y reaseguros (en adelante Generali) acción por la cual se solicitó se dicte sentencia que estimando la demanda condene a Seguros Groupama a que abone a la actora la cantidad de 347.700,30 €, con la deducción de franquicias y hasta el límite de cobertura. Todo ello más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y la imposición de costas a la demandada.

Compareció en el procedimiento como demandada la entidad aseguradora Plus ultra seguros SA -antes, Groupama seguros- (en adelante Plus Ultra) la cual se opuso a la demanda interesando una sentencia desestimatoria de las pretensiones de la actora con expresa imposición de costas a la parte actora.

Señalar que la demanda se dirigía también frente a Acid Regeneration Services Spa (en adelante ARS), mercantil que fue extinguida tras proceso concursal lo que motivó que la actora desistiera de sus pretensiones frente a la misma.

Con fecha 29 de diciembre de 2020 se dictó Sentencia por la cual se acordó desestimar íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora por entender la Magistrada que la póliza de Plus Ultra con ARS no cubría una indemnización como la que es objeto de reclamación al ser una póliza de responsabilidad civil que no cubriría la responsabilidad contractual la cual estaría expresamente excluida de la póliza

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación Generali entendiendo que las diferentes excepciones de naturaleza procesal que interpuso la parte demandada tales como las relativas a la falta de legitimación activa y pasiva y la prescripción de la acción han de entenderse como desestimadas al entrar la juzgadora directamente a conocer del fondo del asunto. Explica los motivos por los cuales entiende que la póliza de Plus ultra sí cubre la responsabilidad contractual. En cuanto a la prescripción alega que la acción ejercitada es de carácter personal sometida al plazo del artículo 1964 CC por lo que no estaría prescrita. Explica también los motivos por los cuales está legitimada para interponer la acción por vía de subrogación ex artículo 43 LCS. Considera acreditada la existencia del daño que valora en 347.700,30 € como coste del suministro de ácido abonado a un tercero por no poderlo llevar a cabo ARS a pesar de que la misma siguió cobrando el precio. A estos efectos niega que la cláusula 15 del contrato entre las empresas tenga el efecto de suponer una renuncia a acciones como la que se ejercita o una reducción de la obligación de suministrar el ácido. Insiste en que las resoluciones judiciales previas producen efecto de cosa juzgada material a los efectos de tener por acreditada la causa del incendio y la responsabilidad de la asegurada por Plus Ultra. Finalmente niega la concurrencia de causas de fuerza mayor en la producción el siniestro

Plus Ultra se opone al recurso de apelación interesando su desestimación con imposición de las costas de la alzada a la recurrente reiterándose en las excepciones formuladas con su escrito de contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Excepciones procesales y cuestiones controvertidas. Hechos no controvertidos.

En el procedimiento que nos ocupa, y dada la cantidad de cuestiones fácticas y jurídicas que son objeto de discusión entre las partes, empezaremos recordando cuáles son estos puntos de controversia tal y como quedaron fijados en el acto de la audiencia previa:

- -Tipo de acción ejercitada. Prescripción.

- -Falta de legitimación pasiva / si las reclamaciones derivadas de obligaciones contractuales tienen cobertura en la póliza de la entidad demandada.

- -Legitimación activa de Generali por falta de daño y por no poderse subrogar respecto de relaciones contractuales. Cobertura de la reclamación por su póliza. Imposibilidad contractual del asegurado de la actora para reclamar cantidades por lucro cesante (renuncia de acciones). Asimismo, por falta de acreditación del pago de los sobrecostes y porque la obligación de suministro estaba limitada a un mes.

- -Si se ha producido un incumplimiento contractual. Responsabilidad en la generación de los daños y causa del incendio. Obligaciones de Laminaciones Arregui respecto al suministro de agua.

- -Existencia y valoración del daño.

- -Tipo de acción ejercitada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria. Excepción de cosa juzgada.

Así las cosas, en esta Sentencia analizaremos en primer lugar la excepción de prescripción de la acción cuya estimación impediría el dictado de una Sentencia sobe el fondo del asunto. Para ello con carácter previo, y si bien consideramos que la cuestión ya está clara, determinaremos qué acción ha ejercitado Generali. A continuación, entraríamos a analizar la cobertura por la póliza de Plus Ultra de la reclamación de la actora, en tanto en cuanto operó en primera instancia como motivo del sentido del fallo en la resolución recurrida.

Finalmente, analizaremos el resto de cuestiones, las cuales consideramos que están todas ellas relacionadas con el fondo de la cuestión cual es determinar si se cumplen los requisitos de la acción ejercitada de responsabilidad por incumplimiento contractual, o dicho de otra manera, determinar si se generó un daño a la mercantil Laminados Arregui asegurada por Generali del cual fue responsable por cumplimiento defectuoso de sus obligaciones la mercantil ARS asegurada por Plus Ultra y su valoración. Sería en este apartado donde hablaríamos de la causa del incendio y de los efectos que produce en este procedimiento la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Álava sección 1ª de 30 de septiembre de 2011.

Y lo hacemos así porque entendemos que el hecho que la Sentencia no se pronuncie sobre varios puntos objeto de discusión por entender que la póliza de Plus Ultra no daba cobertura a este tipo de reclamaciones no conlleva la desestimación tácita del resto de excepciones planteadas sobre las cuales ningún pronunciamiento se contiene en la Sentencia ni puede impedir a este Tribunal valorar cuestiones que afectan al orden público y que son apreciables de oficio.

Para dar respuesta a estas cuestiones partiremos de una serie de hechos que no han sido objeto de discusión por las partes. Así se ha acreditado que en fecha 1 de abril de 2008 estaba en vigor contrato de seguro entre la parte actora Generali como aseguradora y la compañía española de laminación SL (en adelante CELSA), grupo empresarial del cual formaba parte Laminaciones Arregui como asegurada, siendo esta una póliza a todo riesgo (doc. 1 de la demanda). En esa misma fecha Plus Ultra (en aquel momento Groupama) aseguraba mediante póliza multirriesgo a la planta de descontaminación y regeneración de ácido clorhídrico incluyendo oficinas y laboratorio sita en el polígono industrial Gamarra de Vitoria de la mercantil ARS (doc. 2 de la contestación). Entre Laminaciones Arregui y dos mercantiles que posteriormente constituirían ARS se había celebrado contrato en fecha 17 de diciembre de 1999 por el cual ARS prestaría servicios de regeneración de ácido clorhídrico gastado en el proceso productivo de laminaciones Arregui así como el tratamiento del mismo y la reposición de ácido clorhídrico fresco previa construcción en las instalaciones de laminaciones Arregui por parte de ARS de una planta de regeneración de ácido clorhídrico de 1.500 l/h de capacidad.

En la madrugada del 1 al 2 de abril de 2008 la planta estaba construida y en funcionamiento cuando se produjo un incendio que causó daños de importancia a la planta. Entre abril y octubre de 2008 ARS no llevó a cabo el suministro y tratamiento de ácido, constando que durante este período Laminaciones Arregui recibió servicios de esta naturaleza por parte de un tercero, la mercantil Acideka. Del coste de esta compra y tratamiento de ácido Generali indemnizó a su asegurado en el importe de 347.700,30 € que reclama en esta Litis.

Finalmente, señalar que la demanda se dirige contra Plus Ultra exclusivamente tras haberse acreditado la extinción de ARS tras procedimiento concursal y por Auto de 4 de diciembre de 2012 (doc. 1 de la contestación).

TERCERO.- Acción ejercitada. Prescripción.

En el presente procedimiento Groupama ejercita acción de subrogación de conformidad con el artículo 43 LCS : El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente las personas responsables, del mismo, hasta el límite de la indemnización. Así afirma que habría abonado la cantidad de 347.400 € a su asegurado 'Laminaciones Arregui' en base a la póliza de todo riesgo suscrita en fecha 1 de abril de 2008 (docs. 1 y 4 de la demanda).

En cuanto a la acción en la cual se subroga la parte actora entendemos que a estas alturas está claro que no se trata de una acción de responsabilidad extracontractual por la vía de los artículos 1902 y ss CC ya que el fundamento jurídico de las pretensiones del actor se encuentra en las obligaciones derivadas del contrato suscrito entre las aseguradas de ambas compañías de 17 de diciembre de 1999. Considera Generali que durante el período de tiempo comprendido entre y a causa del incendio en la planta de tratamiento de ácido, ARS (entidad que tenía suscrita póliza multirriesgo a la fecha del incendio con Plus Ultra) incumplió totalmente sus obligaciones de suministro y tratamiento de ácido causándole unos daños a su asegurado que consistirían en que, además de seguir pagando las cantidades pactadas a ARS durante este período de tiempo, tuvo que contratar a un tercero (Acideka) para llevar a cabo estas funciones de suministro y tratamiento de ácido. Se ejercita, por lo tanto, una acción de indemnización de daños y perjuicios de conformidad con el artículo 1101 CC según el cual: Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas.Y así lo hizo constar la actora de forma expresa en su demanda (folio 28).

Y dentro de las acciones personales entendemos que resulta de aplicación el artículo 1964 CC y no el artículo 1966 CC por no encontrarnos ante una mera reclamación del importe de un suministro sino ante una reclamación de indemnización por responsabilidad contractual (con independencia de que parte del daño reclamado se corresponda con el pago de un suministro realizado y abonado a un tercero).

En cuanto a la prescripción de este tipo de acciones personales, aclara el Tribunal Supremo el cómputo del plazo en el ejercicio de las acciones personales tras la modificación del artículo 1964 CC. Así nos dice en Sentencia de 20 de enero de 2020( ROJ: STS 21/2020)que: 1.- La mencionada Ley 42/2015, de 5 de octubre, mediante su Disposición Adicional Primera, reformó el art. 1964 CC , en el sentido de reducir de quince a cinco años el plazo de prescripción de las acciones personales. Para las relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, la propia Ley previó un sistema transitorio en los siguientes términos:

' Disposición transitoria quinta. Régimen de prescripción aplicable a las relaciones ya existentes. El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil'.

A su vez, el art. 1939 CC dispone: 'La prescripción comenzada antes de la publicación de este Código se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero si desde que fuere puesto en observancia transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo'.

2.- El transcrito art. 1939 CC establece una regla general: que la prescripción se rige por la ley vigente en la fecha en que se inicia el plazo prescriptivo, por lo que la ley nueva no se aplica a las prescripciones que estaban en curso a su entrada en vigor; y una excepción: la prescripción se entiende consumada si la ley nueva acorta el plazo de prescripción anteriormente previsto y dicho nuevo plazo transcurre por entero tras la puesta en vigor de la ley nueva.

En consecuencia, la regla según la cual la prescripción comenzada bajo la vigencia de las leyes anteriores se rige por estas últimas no tiene eficacia si se cumplen las dos condiciones señaladas en el último párrafo del art. 1939: i) que el plazo de prescripción de la ley nueva sea más breve; ii) que el plazo de prescripción establecido en la ley nueva haya transcurrido por entero 'desde que fuese puesto en observancia', esto es, desde la fecha de la entrada en vigor de la nueva ley.

Por ello, no se trata de una aplicación automática de la prescripción más breve. El tiempo de prescripción establecido en la ley nueva tiene que transcurrir entero bajo su vigencia, es decir, no se suma el tiempo transcurrido bajo la vigencia de la ley antigua con el pasado con la ley nueva, para completar así el plazo más breve.

La previsión del art. 1939 CC contiene una cierta dosis de retroactividad, en favor de la prescripción, aunque limitada. Como resalta la doctrina, la razón de fondo de esta norma se encuentra en no dar un mejor trato al titular de un derecho, cuya prescripción ha comenzado ya, que a aquel otro titular de un derecho de parecido origen temporal cuya prescripción no haya comenzado todavía, favoreciendo al primero con el plazo más largo. Por eso, el inciso final del precepto autoriza un nuevo comienzo de la prescripción bajo el imperio de la ley nueva. Lo que, por otra parte, siempre estaría en manos del deudor, mediante la realización de un acto interruptivo de la prescripción.

3.- Como la Ley 42/2015 entró en vigor el 7 de octubre de 2015, si conjugamos lo previsto en su Disposición transitoria quinta con el art. 1939 CC , al que se remite, tendríamos las siguientes posibles situaciones (sobre la base de que no hubiera actos interruptivos de la prescripción), teniendo en cuenta que la prescripción iniciada antes de la referida entrada en vigor se regirá por el plazo anteriormente fijado (quince años), si bien, si desde dicha entrada en vigor transcurriese todo el plazo requerido por la nueva norma (cinco años) surtirá efecto la prescripción incluso aunque anteriormente hubiera un plazo de quince años:

(i) Relaciones jurídicas nacidas antes del 7 de octubre de 2000: estarían prescritas a la entrada en vigor de nueva Ley.

(ii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2000 y el 7 de octubre de 2005: se les aplica el plazo de 15 años previsto en la redacción original del art. 1964 CC .

(iii) Relaciones jurídicas nacidas entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015: en aplicación de la regla de transitoriedad del art. 1939 CC , no prescriben hasta el 7 de octubre de 2020.

(iv) Relaciones jurídicas nacidas después del 7 de octubre de 2015: se les aplica el nuevo plazo de cinco años, conforme a la vigente redacción del art. 1964 CC .

En aplicación de esta doctrina, la acción ejercitada por Generali no se encontraría prescrita ya que y tratándose de una acción personal nacida entre el 7 de octubre de 2005 y el 7 de octubre de 2015 (el siniestro y el suministro y tratamiento de ácido cuyo importe se reclama se producen a partir del 1-2 de abril de 2008) conforme a la regla de transitoriedad del artículo 1939 CC aplicable de acuerdo a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 42/2015, la acción no prescribiría hasta el 7 de octubre de 2020, siendo que la demanda fue interpuesta el 21 de marzo de 2016,

CUARTO.- Falta de cobertura de la póliza de Plus Ultra.

En Primera Instancia se ha desestimado la demanda por entender que la póliza que tenía suscrita la entidad demandada con ARS no cubriría las obligaciones contractuales que pudiera asumir el asegurado más allá de la responsabilidad legal. Acoge así la resolución recurrida una de las dos cláusulas del contrato que alegaba Plus Ultra como exclusiones de cobertura del contrato de seguro. Estas exclusiones estarían contenidas en los apartados 1 y 15 del subapartado A' relativo a las exclusiones de la garantía de responsabilidad civil (folio 350 y ss de las actuaciones):

1. Obligaciones asumidas en virtud de contratos pactados, acuerdos o estipulaciones especiales que no procederían si no existieran los mismos y cualquier otra responsabilidad contractual excedente de la legal.

Reclamaciones tendentes a hacer cumplir las obligaciones del contrato.(...)

15. Los perjuicios no consecutivos así como las pérdidas económicas que sean consecuencia de un daño personal o material no amparado por la póliza.

Alega Generali que ejercita una acción directa que resultaría inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra su asegurado. Señalar que estas cláusulas sí son oponibles a la entidad demandante, aunque admitiéramos que está ejercitando la acción directa prevista en el artículo 76 LCS . Este precepto señala que: El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.El Tribunal Supremo resume su doctrina en la Sentencia 200/2015 de 17 de abril (ROJ: STS 1424/2015 ): Se formula un único motivo porque la sentencia se opone a la doctrina de esta Sala -relativa a las excepciones personales oponibles por el asegurador al perjudicado en la acción directa ejercitada en la demanda al amparo del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro - contenida en las sentencias de 22 de noviembre de 2006 , 8 de marzo de 2007 y 23 de abril de 2009 , en sentido de que ni el dolo y ni las excepciones personales son oponibles por el asegurador al tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil.

Se estima.

1. Las tres sentencias que se citan en el motivo, dicen lo siguiente:

(i) STS 26 de noviembre de 2006 : 'la inoponibilidad al perjudicado de las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado (art. 76 de la Ley) hay que referirla a las excepciones personales, que el primero albergue contra el segundo, y no a aquéllas eminentemente objetivas, emanadas de la Ley o de la voluntad accionada de las partes, dentro de cuyos límites queda el asegurador obligado a indemnizar al perjudicado,como se infiere del artículo 73, párrafo primero de la Ley de Contrato de Seguro ( SSTS de 29 de noviembre de 1991 ; 31 de diciembre 1992 ; 15 julio 1993 ), cuando la excepción objetiva tenga una relación directa, o sea factor determinante del evento dañoso, y no en cualquier otro caso ( SSTS de 13 de mayo de 1986 ; 29 de noviembre de 1991 ; 31 diciembre 1992 ; 2 de diciembre 1998 ).

De esa forma, el asegurador puede oponer al perjudicado que el daño sufrido por él es realización de un riesgo excluido en el contrato. Lo que no puede es oponerle aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, al tratarse de una excepción de carácter personal, eficaz ante la otra parte de la relación convencional, pero inoponible caso de ejercicio de la acción directa contra el asegurador, sin perjuicio del derecho de repetición que asiste a éste contra el asegurado, cuando haya de pagar la indemnización al tercero'.

(ii) STS de 8 de marzo 2007 , con cita de la de 15 de febrero de 2006 : ' la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado', pero tal previsión no puede extenderse a la propia definición del riesgo asegurado y a la cobertura del seguro, elementos que por integrar el marco en que se desenvuelve el aseguramiento y, por tanto, resultar determinantes para la fijación de la prima del seguro, lo son también para el establecimiento del límite de la obligación indemnizatoria de la aseguradora, sin que pueda deducirse que dicha obligación respecto del tercero pueda exceder de los propios límites del seguro concertadopues en tal caso se estaría rebasando la propia definición del contrato de seguro contenida en el artículo 1º de la Ley cuando señala que la obligación de la aseguradora a indemnizar lo será 'dentro de los límites pactados' y se llegaría a la conclusión inadmisible de que frente al tercero perjudicado la cobertura sería siempre ilimitada -en el mismo sentido incide la Sentencia de 10 de mayo de 2006 - '.

(iii) STS de 23 de abril de 2009 : 'El art. 76 LCS establece que si bien la acción directa es inmune a las excepciones que el asegurador pueda oponer al asegurado,frente a la reclamación pueden oponerse las denominadas 'excepciones impropias', es decir, aquellos hechos impeditivos objetivos, que deriven de la ley o de la voluntad de las partes,tal como señala la sentencia de 22 noviembre 2006 , entre otras.Por tanto, el asegurador podrá oponer frente al tercero que ejercite la acción directa, todas aquellas condiciones establecidas en el contrato y relativas a su contenido, que podría haber opuesto frente a su asegurado en el caso de que éste fuera quien hubiese reclamado'.

2. La jurisprudencia que se expone es clara. Se refiere a las excepciones objetivas y no a las derivadas de la conducta del asegurado, que no son oponibles al perjudicado que acciona en virtud de la acción directa del artículo 76 LCS : El derecho propio del tercero perjudicado para exigir al asegurador la obligación de indemnizar - STS 12 de noviembre 2013 -, no es el mismo que el que tiene dicho tercero para exigir la indemnización del asegurado, causante del daño. De forma que el tercero perjudicado, cuando ese causante del daño está asegurado, tiene dos derechos a los que corresponden en el lado pasivo dos obligaciones que no se confunden: la del asegurado causante del daño (que nace del hecho ilícito en el ámbito extracontractual o el contractual) y la del asegurador (que también surge de ese mismo hecho ilícito, pero que presupone la existencia de un contrato de seguro y que está sometida al régimen especial del artículo 76).

Y es que, al establecer el artículo 76 de la LCS que la acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, se ha configurado una acción especial, que deriva no solo del contrato sino de la ley, que si bien permite a la aseguradora oponer al perjudicado que el daño sufrido es realización de un riesgo excluido en el contrato, no le autoriza oponer aquellas cláusulas de exclusión de riesgos que tengan su fundamento en la especial gravedad de la conducta dañosa del asegurado, como es la causación dolosa del daño, 'sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado'; derecho de repetición que sólo tiene sentido si se admite que el asegurador no puede oponer al perjudicado que el daño tuvo su origen en una conducta dolosa precisamente porque es obligación de la aseguradora indemnizar al tercero el daño que deriva del comportamiento doloso del asegurado.

No se trata con ello de sostener la asegurabilidad del dolo - STS Sala 2ª 20 de marzo 2013 -, sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro. Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa... Y es que cabalmente el art. 76 LCS rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir. Lo que significa en definitiva, y eso es lo que quiso, atinadamente o no, el legislador, es que sea la aseguradora la que soporte el riesgo de insolvencia del autor y nunca la víctima. El asegurado que actúa dolosamente nunca se verá favorecido; pero la víctima tampoco se verá perjudicada.

Así las cosas, sí procede analizar la cobertura del seguro de Plus Ultra respecto al perjuicio reclamado ya que en ningún caso nos encontramos ante un perjuicio causado por una actitud dolosa de su asegurado ni se están oponiendo excepciones de naturaleza personal.

Consideramos que, dada la naturaleza de la reclamación, Generali hace una reclamación dineraria por vía de subrogación por unos sobrecostes consistentes en los servicios de suministro y tratamiento de ácido que Laminaciones Arregui habría contratado y abonado a un tercero (Acideka) y que la mercantil con la que estaban contratados estos servicios (ARS) no llevó a cabo por los daños sufridos en la planta de tratamiento como consecuencia de un incendio. Y, tal y como hemos señalado en fundamentos anteriores, está efectivamente acreditado que durante el período de tiempo comprendido entre abril y octubre de 2008 ARS no llevó a cabo estas actividades para Laminaciones Arregui (salvo durante el mes de abril que no habría prestado el servicio pero habría asumido su coste) así como lo está que la causa de este incumplimiento se encuentra en que la planta no estuvo operativa por el incendio entre el 1 de abril y el 28 de octubre de 2008.

La excepción analizada está directamente relacionada con el tipo de póliza de seguro existente entre la demandada y ARS y con el contrato complejo que existía entre los asegurados de las partes y requiere un análisis de dichos documentos.

Así la demandada aportó la póliza de seguro que tenía en vigor en relación a ARS en el momento de suceder los hechos. Es una póliza multirriesgo en el que se incluía la responsabilidad civil en los términos descritos en las páginas 27 y ss de la póliza (doc. 2 de la contestación). Esta garantía cubre los daños que puedan sufrir terceros (en este caso Laminaciones Arregui) como consecuencia de un siniestro. Se cubren los siguientes tipos de daños:

- DAÑO PERSONAL: lesión corporal o muerte causadas a personas físicas.

- DAÑO MATERIAL: el daño, deterioro o destrucción de una cosa, así como el daño ocasionado a los animales.

- PERJUICIO CONSECUTIVO: la pérdida económica que es consecuencia directa de los daños personales o materiales sufridos por el reclamante de la pérdida.

- PERJUICIO NO CONSECUTIVO: la pérdida económica que no tiene como causa directa e inmediata un daño personal o material sufrido por el reclamante de dicha pérdida económica.

Se distinguen a continuación la responsabilidad civil de explotación, la responsabilidad civil por productos y trabajos terminados y la responsabilidad civil patronal. Es evidente que nos interesa la primera por ser la única incluida en el condicionado particular de la póliza (f. 326 de las actuaciones). Define así el objeto del seguro: Siempre que figure como INCLUIDA en las Condiciones Particulares, el Asegurador tomará a su cargo el pago de las indemnizaciones de que pueda resultar civilmente responsable el Asegurado, conforme a derecho por daños corporales, materiales y perjuicios que de los anteriores se deriven, ocasionados a terceros en el ejercicio de la actividad definida en Condiciones Particulares mediando culpa o negligencia, y en particular, en relación a los siguientes riesgos:

-La propiedad, arrendamiento o usufructo de terrenos, edificios, locales e instalaciones industriales utilizadas por el Asegurado para el ejercicio de la actividad asegurada.

- La utilización de cualquier elemento necesario para la actividad industrial o comercial asegurada. (...)

El seguro de responsabilidad civil sí cubre las responsabilidades generadas como consecuencia del incumplimiento contractual causante de un daño y no exclusivamente las derivadas de responsabilidad extracontractual al no constar ninguna distinción al respecto en la póliza y porque entenderlo de otro modo vaciaría de contenido la propia garantía contenida en la póliza. Y tan es así que en el caso concreto ambas partes se comprometieron a otorgar contratos de seguro en garantía de sus responsabilidades, refiriéndose obviamente a las de naturaleza contractual (cláusula 12 del contrato aportado como doc. 2 de la demanda). Por eso se han de analizar las exclusiones de la póliza para determinar si la reclamación efectuada puede tener su encaje en alguna de dichas exclusiones. Y ello desde la perspectiva de una reclamación por responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC como pretende la actora.

Ciertamente, la Sentencia recurrida basa su pronunciamiento desestimatorio en entender que la reclamación está excluida de la póliza de Plus Ultra en base a la cláusula 1ª antes transcrita. Entendemos que dado el contenido de la reclamación esta exclusión no es aplicable. La actora no reclama el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a ARS, o en este caso a su seguro, sino una indemnización por unos daños que ha sufrido como consecuencia de un incumplimiento contractual. Otra cosa sería de entrar al fondo del asunto que se cumplan los requisitos de acción y/o omisión culposa, y relación de causalidad con este daño. Pero, la reclamación no entra dentro del ámbito de aplicación de la exclusión a nuestro parecer. La reclamación efectuada, tal y como ha sido planteada encaja dentro del concepto de indemnización de daños y perjuicios contenido en el artículo 1106 CC. Basta ver que Generali lo que reclama es la cantidad de 347.700,30 € que abonó a su asegurada (doc. 4 de la demanda). De acuerdo al informe pericial emitido por Abaco (doc. 3 de la demanda) sabemos que esta cantidad tiene su origen en la previa petición de su asegurado el cual reclamó como 'pérdida de beneficio' la cantidad de 558.343 € y ello por los sobrecostes en los que habría incurrido el asegurado para el tratamiento de ácido agotado fuera de las instalaciones y la compra de ácido fresco para utilizarlo en el proceso de fabricación de flejes. Finalmente, el perito de la actora los tasó en 407.700,30 € de los cuales en ejercicio de la acción subrogatoria reclama la cantidad de 347.700 € una vez deducido el importe de la franquicia.

Ahora bien, entendemos que, por el contrario, sí concurre la cláusula de exclusión 15ª ya que el perjuicio reclamado entraría dentro del concepto de 'perjuicio no consecutivo'al no haber sufrido Laminaciones Arregui ningún tipo de daño material o personal en sus instalaciones como consecuencia del incendio en la planta de tratamiento. Este hecho viene acreditado por todos los informes periciales obrantes en las actuaciones según los cuales el daño directo recayó en las instalaciones que en aquel momento eran propiedad de ARS. Por eso, no podemos asumir el punto de partida de la actora según el cual los perjuicios que sufrió su asegurado serían calificables como 'perjuicio consecutivo' de acuerdo con la terminología de la póliza de Plus Ultra. No es así, Laminaciones Arregui no sufrió ningún tipo de daño ni personal ni material directo y por eso los perjuicios que haya podido sufrir de otra naturaleza nunca podrán ser calificados de consecutivos. Esta cláusula de exclusión delimita el riesgo que es aseugurado por la póliza y no puede tener la consideración de limitativa. Opera en relación con la descripción de la responsabilidad civil que constituye el objeto del contrato (contenida en las páginas 27 y ss de la póliza que transcribimos anteriormente)

Motivo por el cual procedería la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Generali y confirmar la Sentencia recurrida en su integridad.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC : Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

Y el artículo 394 LEC : 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por ello, la desestimación del recurso, no alegándose ni apreciándose la existencia de serias dudas jurídicas o fácticas determina que las costas de esta alzada deban imponerse a Generali.

SÉPTIMO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Generali España de seguros y reaseguros contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Bilbao, y acordamos la confirmación de la Sentencia recurrida.

La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada deban imponerse a Generali con pérdida del depósito consignado para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0200 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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