Sentencia CIVIL Nº 141/2022, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 62/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00141/2022

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono:886218403 Fax:886218405

Correo electrónico:mercantil3.vigo@xustiza.gal

Equipo/usuario: RL

Modelo: M68330

N.I.G.: 36038 47 1 2020 0300981

I86 PZ.INC.CONC. RECONOCIMIENTO DE CREDITOS(86) 0000062 /2021 0001

Procedimiento origen: S1C SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000062 /2021

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

DEMANDANTE D/ña. BANCO DE SABADELL

Procurador/a Sr/a. GISELA ALVAREZ VAZQUEZ

Abogado/a Sr/a.

DEMANDADO D/ña. OPENZIP S.L

Procurador/a Sr/a. JOSE ANTONIO GONZALEZ GARCIA

Abogado/a Sr/a. JOSE MANUEL ANTEPAZO SANTOME

SENTENCIA 141/22

En Vigo, a veintinueve de junio de dos mil veintidós

Vistos por DOÑA AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Pontevedra, el incidente concursal sobre existencia y reconocimiento de créditos, en los autos del procedimiento sobre concurso abreviado, voluntario, número 62del año 2021seguido a instancia de la entidad mercantil BANCO DE SABADELL, SA,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Vázquez, y asistida por la Letrada Sra. Rosendo Rego contra la concursadaOPENZIP, SL,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González García y asistida por el Letrado Sr. Antepazo Santomé; y contra la administración concursalrepresentada por la AC designada Don César Martínez Gómez, y asistida por el Letrado Sr. Huerta de Uña.

En el presente procedimiento ha intervenido la Sra. Abogado del Estado, Doña Isabel Alfonso Espiñeira, en representación del MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITALen intervención adhesiva a la acción entablada por la parte actora.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 11 de mayo de 2022 se registró en este Juzgado, con el núm. de registro 1.740/2022, la demanda presentada por la representación procesal de la entidad Banco de Sabadell, SA frente a la concursada y frente a la administración concursal (en adelante AC) ello en el ejercicio de una acción de impugnación de los textos definitivos y reconocimiento de créditos.

Expuesto los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación finalizó con la suplica en la que interesaba se dicte sentencia por la que:

'(...) se acuerde la existencia y reconocimiento de dichos créditos a favor de Banco de Sabadell en el concurso de Openzip, SL:

1. La cantidad de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (149.965,48 EUROS), en virtud de una póliza de PRESTAMO N.807694098035, suscrita en fecha 21 de abril de 2020, intervenida por notario, que debe ser calificado como CRÉDITO ORDINARIO.

Correspondiendo al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, la suma de CIENTO SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (107.269,56 EUROS)

Correspondiendo a Banco de Sabadell, S.A la suma de CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO EUROS CON DOCE CENTIMOS (42.695,12 EUROS).

2. La cantidad de ONCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CUATRO CENTIMOS (11.359,64 EUROS), en virtud de una póliza de PRESTAMO N.807553546881, suscrita en fecha 28 de octubre de 2016, intervenida por notario, a nombre de ENE BIANCA S.L., con el afianzamiento solidario de la concursada OPENZIP S.L., que debe ser calificado como CRÉDITO ORDINARIO.

3. La cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (385,81 EUROS), en virtud del contrato de cuenta no 0388-20645-17, y amparada por la póliza PARA OPERACIONES BANCARIAS N.727052722793 formalizada en fecha 9 de mayo de 2019 ante notario, que debe ser calificado como CRÉDITO ORDINARIO'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, por providencia de fecha 19 de mayo de 2022, se acordó emplazar a la concursada así como a la AC para que contestaran en el término de diez días, con los apercibimientos inherentes a este emplazamiento.

Consta unido al procedimiento, por escrito registrado en fecha 2 de junio de 2022, núm. de registro 2.052/2022, el escrito de contestación a la demanda presentado por la AC.

En la mencionada contestación se opone la demandada a las pretensiones de la parte actora señalando expuesto, muy sintéticamente, que:

1. La actora carece de legitimación para reclamar el reconocimiento de un crédito a favor del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante MAETD).

2. La pretensión de la actora es totalmente extemporánea en tanto los textos definitivos fueron puestos de manifiesto en fecha 20 de octubre de 2021; teniendo conocimiento ya en fecha 29 de noviembre de 2021 que la AC no iba a proceder a la inclusión de su crédito en la lista de acreedores. No obstante, la demanda incidental fue presentada en fecha 10 de mayo de 2022.

3. En fecha 11 de noviembre de 2021 se puso en conocimiento de la Abogacía del Estado que el crédito del Banco de Sabadell no fue objeto de reconocimiento en la lista definitiva de acreedores.

4. El Banco de Sabadell consta personado en los autos del concurso de Openzip, SL desde el 21 de octubre de 2021.

Expuestos los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación finalizó con la suplica en la que solicitaba la integra desestimación de la demanda.

En fecha 6 de junio de 2022 se registró con el núm. 2.096/2022 el escrito de contestación a la demanda presentado por la representación procesal de la concursada. En esta contestación la concursada se opone a las pretensiones de la parte actora señalando, en síntesis, que: no ha lugar a la admisión de la pretensión de la parte actora en tanto que su petición de reconocimiento y existencia de un crédito con la calificación de ordinario es totalmente extemporánea; sin que pueda tampoco admitirse su consideración como crédito subordinado por cuanto la actora comunicó su crédito en un momento temporalmente posterior a la presentación por la AC de los textos definitivos.

TERCERO.-En fecha 6 de junio de 2022 se registró con el núm. 2.098/2022 el escrito presentado por el Abogado del Estado en representación del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en el cual se adhiere a las pretensiones de la parte actora.

Por providencia, de fecha 13 de junio de 2022, se acordó la admisión a trámite de las contestaciones a la demanda, así como adhesión a la pretensión de la actora suscitada por la Sra. Abogada del Estado, dándose traslado de todas ellas, al objeto de que las partes pudieran formular, si lo estimaban conveniente, cuestiones procesales.

No suscitándose cuestiones de naturaleza procesal, siendo la única prueba propuesta por los litigantes, la documental, firme la anterior resolución quedaron sobre la mesa los autos para dictar sentencia.

CUARTO.-En el presente incidente se han observado las prescripciones legales, con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del proceso

Entabla demanda el Banco de Sabadell cuyo objeto no es otro que la existencia y reconocimiento, en la lista definitiva de acreedores, de los siguientes créditos:

i) La cantidad de ciento cuarenta y nueve mil novecientos sesenta y cinco euros con cuarenta y ocho céntimos (149.965,48 EUROS), como crédito ordinario en virtud de una póliza de préstamo n.807694098035, suscrita en fecha 21 de abril de 2020, intervenida por notario.

Correspondiendo al Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital (en adelante MAETD), la suma de ciento siete mil doscientos sesenta y nueve euros con cincuenta y seis céntimos (107.269,56 euros)

Correspondiendo a Banco de Sabadell, S.A la suma de cuarenta y dos mil seiscientos noventa y cinco euros con doce céntimos (42.695,12 euros).

ii) La cantidad de once mil trescientos cincuenta y nueve euros con sesenta y cuatro céntimos (11.359,64 euros), en virtud de una póliza de préstamo n.807553546881, suscrita en fecha 28 de octubre de 2016, intervenida por notario, a nombre de ENE BIANCA S.L., con el afianzamiento solidario de la concursada OPENZIP S.L., que debe ser calificado como crédito ordinario.

iii) La cantidad de trescientos ochenta y cinco euros con ochenta y un céntimos (385,81 euros), en virtud del contrato de cuenta no 0388-20645-17, y amparada por la póliza para operaciones bancarias n.727052722793 formalizada en fecha 9 de mayo de 2019 ante notario, que debe ser calificado como crédito ordinario.

A esta pretensión de la parte actora, a la que se adhiere el Abogado del Estado, se opone tanto la AC como la concursada quienes alegan, entre otras cuestiones, que procede la exclusión del crédito por comunicación extemporánea, una vez ha expirado incluso el plazo de impugnación de la lista definitiva de acreedores.

SEGUNDO.-Datos fácticos no controvertidos

En este procedimiento son datos relevantes para tener presente para la resolución de la cuestión objeto de contienda, así:

1. En fecha 12 de abril de 2021 se declaró el concurso de acreedores de la entidad mercantil OPENZIP, SL.

2. En fecha 21 de abril de 2021 se publicó la declaración de concurso en el Registro Público Concursal.

3. La declaración de concurso en el BOE tuvo lugar en fecha 22 de abril de 2021. En el citado anuncia- BOE núm. 96, de fecha 22/04/2021, sec. IV, pág. 25.012- se hace constar tanto el nombre del administrador concursal, como su dirección como el teléfono. Asimismo, se refleja el correo electrónico 622021 @gmail.com.

4. Por Auto de fecha 28 de abril de 2021 se rectificó el error en la dirección del correo electrónico de la administración concursal) siendo la dirección de e-mail correcta concurso622021@gmail.com

3. En fecha 5 de mayo de 2021 se presentó en el Registro Público concursal la rectificación y subsanación de la dirección electrónica de la AC; y en fecha 6 de mayo de 2021 la publicación en el BOE núm. 108, sec. IV, pág. 28.548.

5. En fecha 20 de mayo de 2021 la Sra. Rosende Rego, abogada del departamento de Dirección Gestión Concursal y Contenciosa Territorial Noroeste del Banco de Sabadell remitió a la dirección de correo 622021@gmail.com comunicación de créditos por los siguientes importes ordinario 161.710,93€; con privilegio general 111.483,76€.

6. En fecha 4 de noviembre de 2021 la Sra. Rosende Rego, abogada del departamento de Dirección Gestión Concursal y Contenciosa Territorial Noroeste del Banco de Sabadell remitió a la dirección de correo 622021@gmail.com comunicación de créditos por los siguientes importes ordinario 54.440,57€; con privilegio general 111.483,76€; y ordinario por importe de 107.269,56€ a favor del MAETD.

7. En fecha 24 de mayo de 2021 se persona en los autos del concurso el Abogado del Estado en representación de la AEAT- por providencia de fecha 26 de mayo de 2021 se admitió el personamiento-.

8. En fecha 21 de junio de 2021 se dictó por la Sra. letrada de la Admón. de Justicia de este órgano edicto en el cual se ponía de manifiesto la presentación por la AC del informe (textos provisionales, acordándose su publicación-. El edicto se publicó en el Registro Público Concursal en fecha 15 de junio de 2021

8. En fecha 21 de octubre de 2021 se registró en los autos del concurso el escrito de personamiento por la representación procesal del Banco de Sabadell- vid. providencia de fecha 25 de octubre de 2021 teniéndolo por personado-.

9. En fecha 20 de octubre de 2021, por diligencia de ordenación se tuvieron por presentados por la AC los textos definitivos.

En atención a lo expuesto, poca credibilidad tiene que la asistencia jurídica del Banco de Sabadell hubiera tenido conocimiento, en fecha 18 de noviembre de 2021, que en los autos del concurso de OPENZIP, SL estaban publicados los textos definitivos.

10. Fue el 11 de mayo de 2022 cuando se registró en este Juzgado, con el núm. de registro 1.740/2022, la demanda formulada por el Banco de Sabadell.

Por tanto, la divergencia en esta litis no estriba tanto en la realidad del crédito y su origen o naturaleza, y cuantía, sino en el cauce para su reconocimiento en el concurso.

TERCERO.-Insinuación de los créditos concursales

Uno de los hitos más importantes del proceso concursal es la correcta determinación de la masa activa y pasiva del concurso

Centrándonos en la lista de acreedores, la labor de la AC es esencial, pues habrá de pronunciarse sobre la inclusión o exclusión de todos los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, tanto de los que hayan sido comunicados como de los que resultaran de los libros y documentos del deudor o que por cualquier otro medio consten en el concurso.

Sin perjuicio de lo que la propia AC pueda resolver a través de los libros, documentos y registros contables que pudiera llevar el concursado o de lo que pudiera resultar del propio concurso, los acreedores tienen la carga de comunicarle la existencia, cuantía y justificación de los créditos que se atribuyen con arreglo al art 255 TRLC en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación en el «Boletín Oficial del Estado» del auto de declaración de concurso.

Si no se efectúa en ese momento, se puede realizar a posteriori, si bien en ese caso se degrada su calificación crediticia al calificarse como subordinados, con arreglo al art 268 TRLC, salvedad hecha respecto de los créditos de reconocimiento forzoso, que prevé el art. 260 TRLC, los cuales de acuerdo con lo previsto en el art. 281.1.1º TRLC no tienen como sanción la subordinación de estos créditos.

La norma concursal prevé un segundo momento, en el cual se pueden comunicar créditos, una vez elaborada por la AC la lista de acreedores, el TRLC establece esta previsión en el art. 297 TRLC, pues regula la posibilidad de formular impugnación de la lista de acreedores confeccionada por la Administración concursal para solicitar la inclusión o exclusión de algún crédito, o la cuantía o clasificación de los reconocidos.

Tras algunas dudas iniciales, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2011 (ROJ: STS 3384/2011 - ECLI:ES:TS:2011:3384) aclaró que la impugnación de la lista de acreedores efectuada en el trámite incidental previsto en el art. 297 TLC- antes art. 96 LC- era una vía que permitía obtener la inclusión de créditos, aunque antes no se hubieran comunicado, con la sanción, en su caso, de subordinación- con la salvedad ya expuesta-.

Finalmente, un tercer momento es el previsto en el art. 268 TRLC- antes art. 96 bis LC, introducido por la Ley 38/2011- que rubricado 'comunicación extemporánea de créditos impugnaciones'refiere 'una vez concluido el plazo de impugnación (...) y antes de la presentación de la lista definitiva, se podrán presentar nuevas comunicaciones de créditos (...)'.

Este precepto viene a ampliar el plazo de insinuación de créditos para permitir la entrada al concurso a acreedores más allá inclusive del plazo de impugnación de la lista de acreedores, prolongándolo hasta la presentación de textos definitivos.

Por ello, el art. 303 TRLC mantiene el deber de la administración concursal de introducir en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en su caso, procedan al presentar al juez los textos definitivos correspondientes en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones, añadiendo que se acompañaran los textos definitivos de'una relación de comunicaciones posteriores de créditos presentadas con las modificaciones introducidas por la administración concursal en la lista de acreedores', así como 'una relación actualizada de los créditos contra la masa ya devengados, pagados y pendientes de pago, con expresión de los vencimientos respectivos'.

Estas nuevas comunicaciones hay que entender que deben dirigirse a la administración concursal y en la forma prevista en los arts. 256 y 257 TRLC; y la administración concursal se pronunciará sobre ellas en la lista de acreedores definitiva, presentando como un anexo de la misma relación de esas comunicaciones y las modificaciones introducidas, y en esa labor de depuración que tiene encomendada la AC los créditos serán reconocidos conforme a reglas generales- con la salvedad de la subordinación ya expuesta- y salvo que el acreedor justifique no haber tenido noticia antes de su existencia, en cuyo caso se clasificarán según su naturaleza.

Una vez puestos de manifiestos los textos definitivos, con esa relación y modificaciones, se permite su impugnación judicial, ex art. 305 TRLC, al decir que 'dentro del plazo de diez días siguientes a la puesta de manifiesto de los textos definitivos cualquier interesado podrá impugnar la decisión de la administración concursal acerca de la inclusión o no inclusión en la lista definitiva de los créditos comunicados extemporáneamente'.

Por tanto, lo que son susceptibles de impugnación ex art 305 TRLC son los créditos concursales incluidos en esa relación de comunicaciones posteriores presentadas, pues éstos no han sido sometidos aún a control judicial y así lo exige el art 24 CE, pero no son los créditos previamente comunicados que ya han sido susceptibles de revisión judicial.

En atención a lo expuesto, las posibilidades de insinuación se han visto incrementadas paulatinamente hasta el momento de presentación de los textos definitivos.

En consecuencia, habrá que examinar ahora las pretensiones del Banco de Sabadell respecto a la inclusión de los créditos solicitad. No obstante, con carácter previo procede hacer alusión a la falta de legitimación activa expresada por la AC en su escrito de contestación.

CUARTO.-Legitimación activa del Banco de Sabadell

El alcance de la legitimación en el ámbito del incidente concursal de impugnación del inventario y la lista de acreedores se extrae de la regulación contenida en el art. 297 TRLC que establece en su apartado primero que 'las partes personadas en el concurso de acreedores podrán impugnar el inventario y la lista de acreedores', y continúa señalando que 'para los demás legitimados interesados'el plazo de impugnación se computará desde la última publicación

La legitimación no es un derecho abstracto que derive del proceso, sino que guarda relación con la norma sustantiva que regula la relación material controvertida, indicando entre qué partes debería discurrir el proceso. En atención a ello la regulación de la norma concursal indica quienes son los sujetos legitimados para promover el incidente correspondiendo la legitimación activa a quien afirme ser titular de un derecho o de una relación jurídica (ex art. 10 LEC) controvertida en el concurso.

De este modo, la regulación contenida en el art. 297 TRLC viene a atribuir legitimación, amplia, para impugnar el inventario o la lista de acreedores no sólo a quienes estén personados en el concurso, en su condición de acreedores, sino también de aquellos otros, que sin estar personados tengan interés legítimo, lo que permite atribuir incluso legitimación a quienes como sujetos ajenos al concurso de algún modo pueden verse afectados, en sus derechos o interés legítimo, como sucede en el caso de terceros titulares del dominio de un bien en posesión del deudor concursado.

En consecuencia, en atención a lo expuesto cabria ya atribuir legitimación propia a la entidad Banco Sabadell pues, aun cuando no consten reconocidos en el concurso, el mismo es titular de créditos concursales no concurrentes.

Asimismo, por lo que respecta a la solicitud de reconocimiento de crédito por la MAETD también estaría activamente legitimada en atención a la previsión contenida en el art. 16 en relación con la Disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19.

Por lo que esté motivo de oposición señalado por la AC en su contestación a la demanda debe ser desestimado.

QUINTO.-Reconocimiento de los créditos

No obstante, se debe tener favorable acogida el resto de los motivos de oposición alegados tanto por la AC como por la representación procesal de la concursa, ello en tanto que:

Primero, no se puede otorgar la naturaleza de causa justificada a la incorrecta publicación del e-mail de la AC en el BOE al tiempo de la declaración de concurso el 22 de abril de 2021, que refiere la parte actora. Ello por cuanto la dirección de correo fue rectificada y publicada nuevamente de forma correcta en el BOE de 6 de mayo de 2021- por ello con tiempo suficiente para insinuar en plazo su crédito-. Además, consta en la primera de esas publicaciones no solo la dirección de e- mail sino una dirección y un número de teléfono en el que poder contactar con la AC si los e-mails remitidos eran devueltas por el sistema.

Segundo, aun cuando pudiéramos estar ante créditos que pudieran haber sido considerados como de reconocimiento forzoso, ello no exime a los titulares de estos, en su condición de acreedores, del deber de insinuar sus créditos, ex arts. 256 y 257 TRLC, menos cuando dichos créditos no resultan ni de los libros ni de la documentación del deudor, de forma tal que no se refleja su existencia de manera suficiente, y tampoco su cuantía. De forma que la AC no puede dar por acreditada su existencia ante la falta de insinuación de ese crédito por el acreedor.

No se puede exigir a la AC el cumplimiento de ningún deber que excede de funciones propias de su cargo, menos imponerle la carga de incluir en la lista de acreedores créditos respecto de los que no existe constancia, eximiéndose de este modo el deudor del deber de insinuación de créditos en el concurso. La actuación de la AC de oficio en la inclusión de créditos en la lista de AC, ex art. 260 TRLC, tiene carácter complementario a la comunicación del crédito por el propio acreedor.

En consecuencia, la acción entablada por el Banco de Sabadell debe ser desestimada sin que sea ya necesario entrar a valorar la falta de acción o la extemporaneidad de su ejercicio que hubiera llevado incluso a la inadmisión de plano de la demanda de acuerdo con las previsiones que para la impugnación del informe de la AC se establecen en el TRLC, y la preclusión de los plazos procesales que se prevé en el art. 136 LEC.

SEXTO.-Costas

De acuerdo con lo establecido en el art. 542 TRLC, en virtud del cual la sentencia que recaiga en el incidente se regirá en materia de costas conforme a los dispuesto en el artículo 394 de la LEC. Habiendo sido la demanda desestimada sin entrar a valorar la cuestión de fondo suscitada no ha lugar a la imponer las costas a la parte actora al no apreciarse ni temeridad ni mala fe en su pretensión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimandola demanda incidental interpuesta por BANCO DE SABADELL, SA,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Álvarez Vázquez, contra la concursadaOPENZIP, SL,representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. González García; y contra la administración concursal, en consecuencia, declaroque no ha lugar al reconocimiento y existencia de los créditos reseñados en su escrito quedando los mismos como créditos concursales no concurrentes en el concurso de OPENZIP, SL.

Ello con expresa condena en costas en esta instancia a la parte actora.

NOTIFÍQUESEa las partes personadas en este incidente, así como a la administración concursal la presente resolución advirtiendo que contra la misma no cabe recurso alguno, conforme a lo establecido en el art. 547 TRLC, pudiéndose promover impugnación diferidaal reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hayan formulado protesta en el plazo de CINCO DÍAS.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncia, manda y firma, DOÑA AMELIA MARÍA PÉREZ MOSTEIRO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Pontevedra (sede en Vigo).

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha, hallándose celebrando audiencia pública; doy fe.

NOTA:De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, se informa que la difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que se ha dictado sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, y a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.