Sentencia Civil Nº 1410/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1183/2012 de 20 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01410/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1183/2012

Autos nº: 414/2011

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

P. Apelante: DON Arsenio

Procurador: DOÑA CAROLINA PEREZ-SAUQUILLO PELAYO

P. Apelada: DOÑA María Rosario

Procurador: DOÑA BARBARA EGIDO MARTIN

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 1 4 1 0

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 20 de diciembre de 2012

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre guarda, custodia y alimentos nº 414/2011; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, don Arsenio ; representado por la Procuradora doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo; y de otra, como parte apelada, doña María Rosario ; representada por la Procuradora doña Barbara Egido Martín; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 16 de marzo de 2012; por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando como estimo, en parte, la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales, doña Bárbara Egido Martín, en nombre de doña María Rosario , contra don Arsenio , sobre Relaciones Paterno Filiales, debo acordar, en relación a la hija común de ambos litigantes, las Medidas Definitivas siguientes:

1.- Se atribuye la Guarda y Custodia de la hija menor de edad, Leonor , a la madre. Siendo la Patria Potestad compartida por ambos progenitores.

2.- El progenitor no custodio podrá relacionarse con la hija menor de la manera siguiente:

-Fines de semana alternos, desde la salida del colegio, los viernes, hasta el domingo a las 20 horas, en que la retornará al domicilio familiar.

-Dos días entre semana: martes y jueves, desde la salida del colegio por la tarde, pernoctando la menor con el padre, siendo reintegrada, a la mañana siguiente, en el colegio.

-La mitad de las vacaciones escolares de la menor, de Semana Santa, Navidad y Verano. Poniéndose ambos progenitores de acuerdo en la forma del disfrute. No obstante, para el caso de no estar de acuerdo, dichas vacaciones se dividirán en dos períodos, eligiendo período los años pares la madre, y los impares, el padre. Debiendo comunicarse la elección de períodos al otro progenitor, al menos con un mes de antelación y las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno.

3.- Don Arsenio deberá abonar a doña María Rosario , en concepto de alimentos para la hija común, la suma de 400 euros, mensuales; cantidad que será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada por la madre, o la que en su caso designe. Cantidad que será actualizada anualmente, con efectos del mes de enero de cada año, de acuerdo con el I.P.C que publique el I.N.E, u organismo que lo sustituya.

4.- Los gastos extraordinarios que genere la menor deberán ser abonados al 50% por ambos progenitores. Debiendo ser previamente consensuados por ambos los gastos extraordinarios no necesarios.

No procede adoptar ninguna otra medida.

No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes; contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Arsenio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, acceda a lo pretendido con el recurso de esta parte según lo argumentado en el escrito de fecha 18 de abril de 2012.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en informe de fecha 1 de junio de 2012 pide la confirmación de la sentencia de instancia recurrida; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 12 de junio de 2012.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Parece ser que los motivos del recurso de apelación de la representación legal de don Arsenio son la adopción de una guarda y custodia compartida y la cuantía de la pensión de alimentos; y decirnos parece ser por cuanto la representación legal del Sr. Arsenio se olvidó de formular un suplico en su recurso con expresión de peticiones concretas y claras. Si fuera así y los motivos son los dichos; con respecto a la guarda y custodia compartida del estudio de las actuaciones, cabe decir en este momento, que procede su desestimación al no cumplirse en el caso ninguno de los requisitos del artículo ocho de la Ley 15/2005, de 8 de julio , que dio nueva redacción al art. 92 del C.Civil , pues, en efecto, las partes no han aportado propuesta de convenio regulador solicitando tal tipo de guarda y custodia, ni a dicho acuerdo han llegado andando el procedimiento ( art. 92/5 del C.C ); no existe en autos informe favorable del Ministerio Fiscal a favor de la guarda compartida ( art. 92/8 del C.C ), sino todo lo contrario, existe informe pidiendo la guarda y custodia a favor de la madre de fecha 1 de junio de 2012 (folio 465); y no se da, finalmente, dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad de este tipo de ejercicio de custodia compartida ( art. 92/9 del C.C ). La relación de las partes se suma en el sentido de no ser la idónea; luego, se insiste, procede desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos; conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, y siguiendo los parámetros anunciados, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: ' para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas, (vid: S.S.T.S de 9 de octubre de 1981 y 21 de marzo de 1985 ). Pues bien, de lo que antecede; de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba obrante en autos; cabe decir en este momento, que procede desestimar también este motivo, al considerarse correcta la cantidad señalada en el caso de pensión de alimentos en 400 euros mensuales, con los que se atenderán dignamente a las necesidades de la hija llamada Leonor y que podrán ser satisfechos por el padre, señor Arsenio , pues un indicativo de los ingresos de una persona son los gastos que asume o la capacidad para endeudarse, y sin olvidar que la pensión de alimentos de los hijos es obligación preexistente, esencial, de primer orden, quedando la otras obligaciones subordinadas a la de alimentos. Luego, si no ha existido error en la valoración de la prueba en autos; si se ha empleado correctamente el criterio de proporcionalidad del art. 146 del C.C .; y si, finalmente, esta materia está sujeta al prudente arbitrio judicial; se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Arsenio ; representado por la Procuradora doña Carolina Pérez-Sauquillo Pelayo; contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2012 ; del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid ; dictada en el proceso sobre guarda, custodia y alimentos nº 414/2011; seguido con doña María Rosario ; representada por la Procuradora doña Barbara Egido Martín; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.