Sentencia Civil Nº 142/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 120/2004 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00142/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (DE CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 120/2004

JUICIO ORDINARIO Nº 70/2003

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 142

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diecisiete de Mayo de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 70/2003 -Rollo 120/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier, entre las partes: como actora la mercantil PROMOTORA DE VIVIENDAS DE MURCIA, S.A., representada por la Procuradora Doña Rosa Nieves Martínez Martínez y dirigida por el Letrado Don Diego de Ramón Hernández, y como demandada la mercantil ESTRUCTURAS VIDIMO, S.L., representada por el Procurador Don Juan Tomás Muñoz Sánchez y dirigida por el Letrado Don Pedro Vicente Mateos Jorge. En esta alzada actúa como apelante la demandada y como apelada la demandante, ésta representada ante este Tribunal por el Procurador Don Francisco Bernal Segado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 70/2003, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador (a) Martínez Martínez, en nombre y representación de la mercantil Estructuras Vidimo S.L. a que indemnice a la actora por los daños y perjuicios causados en la cantidad de cincuenta y tres mil cuatrocientos doce euros con cincuenta céntimos de euro (53.412,50 euros), y todo ello con las costas en la forma determinada en el fundamento de derecho octavo".

SEGUNDO.- La sentencia fue aclarada por auto de fecha 16 de diciembre de 2003, en el sentido de que la referencia en el "fallo" al fundamento de Derecho octavo ha de entenderse referida al séptimo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por la parte demandada, que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la parte demandante, emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 120/2003, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 11 de mayo de 2004 su votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda iniciadora del juicio interpuesta por la mercantil PROMOTORA DE VIVIENDAS DE MURCIA, S.A., contra la también mercantil ESTRUCTURAS VIDIMO, S.L., en reclamación de la cantidad de 53.412,50 euros, como indemnización por los vicios o defectos y retrasos en la construcción de la estructura de cuatro viviendas tipo dúplex en Torre Pacheco (Murcia), de cuya cantidad 12.140,08 euros corresponden a perjuicios por defectos debidos a la mala ejecución de unidades de obra, 1.036,69 euros a gastos de requerimientos notariales, actas de presencia notariales e informes periciales, 16.235,73 euros correspondientes a los intereses devengados por el préstamo hipotecario que gravaba los dúplex hasta que los mismos pudieron ser vendidos con atraso y 24.000 euros por daños a la imagen de la actora con el correspondiente perjuicio comercial y pérdida de beneficio industrial por la influencia negativa que en el mercado inmobiliario le supuso los defectos y vicios, se alza la referida demandada alegando: a) las excepciones de cosa juzgada y prescripción que ya alegó en la audiencia previa del juicio; b) que no están acreditados los vicios o defectos; c) la improcedencia de indemnizar por el importe de los gastos notariales; d) que no está probado el retraso en la finalización de las obras; y e) que, por todo ello, tampoco procede indemnización alguna por daños a la imagen.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, lo primero que se ha de precisar es que en el Juicio Ordinario existe un momento procesal preclusivo de alegación de excepciones procesales, como es el de la contestación a la demanda (artículo 405.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y otro de su resolución, como es la audiencia previa (artículo 416.1 de dicha Ley); por lo que cuando, como es el caso que nos ocupa, existe una declaración de rebeldía y precluye el plazo de oposición de la excepción, se pierde la posibilidad de su ulterior alegación. Por lo tanto, resulta inadmisible el alegato contenido en el recurso de apelación de que la excepción de cosa juzgada se alegó en tiempo y forma en la audiencia previa ni el reproche de incongruencia por no haber resuelto en ese trámite de audiencia previa dicha excepción. Y sólo porque la doctrina y la jurisprudencia, de forma reiterada, ha venido poniendo de manifiesto que la excepción de cosa Juzgada es acogible de oficio (v. SSTS de 23 de marzo de 1990, 2 de julio de 1992 y 23 de julio de 2001, entre otras) no procede el inmediato rechazo del motivo que nos ocupa en cuanto a esa excepción.

TERCERO.- Pues bien, la referida excepción de cosa juzgada, en definitiva, viene sustentada en que todas las cuestiones litigiosas suscitadas en ese pleito ya quedaron sustanciadas al juzgar en otro anterior, el juicio de Menor Cuantía seguido al número 898/1999 en el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Murcia.

Se ha de recordar que la eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige, según una constante doctrina jurisprudencial la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir (SSTS de 1 de octubre de 1991, 31 de marzo y 27 de noviembre de 1992, 27 de octubre de 1997, 19 de junio de 1998, 7 de febrero de 2000 y 12 de diciembre de 2001), determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aun recaída en proceso de distinta naturaleza (SSTS de 5 de octubre y 23 de noviembre de 1983 y 21 de julio de 1988). Esta línea jurisprudencial es la que viene a seguir el vigente artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Haciendo una comparativa entre aquel juicio de Menor Cuantía y el presente que nos ocupa, resulta que en el primero, seguido a instancia de la ahora demandada y apelante, en efecto la aquí demandante en ese juicio formuló reconvención, solicitando que se declarara el cumplimiento defectuoso por Estructuras Vidimo, S.L., de sus obligaciones contractuales por la no terminación de la misma y la existencia de vicios en la construcción, y se condenara a dicha mercantil a estar y pasar por dicha declaración y a reparar los defectos detectados, así como las modificaciones necesarias derivadas de tales vicios, relatados en el hecho segundo de esta demanda reconvencional y en el informe aportado como documento nº 5 de la contestación de la demanda principal, o subsidiariamente se autorizara a dicha parte -reconveniente- a reparar los mencionados defectos y sus consecuencias a su costa.

Dejar sentado que dichos defectos y otros más que no pudieron alegarse en aquel Menor Cuantía, son los que constituyen la base esencial de la demanda iniciadora de este Juicio Ordinario.

En el referido juicio de Menor Cuantía, en fecha 16 de octubre de 2000, fue dictada sentencia, que devino firme, estimando parcialmente la reconvención, declarando que Estructuras Vidimo, S.L., había llevado a cabo un cumplimiento defectuoso de la obra contratada por la existencia de vicios en la construcción, condenando a la demandada -reconvenida- a estar y pasar por dicha declaración.

La razón de ese pronunciamiento vino determinado por estimar la sentencia acreditada la existencia de los defectos en la estructura que habían dado lugar a la realización de diversas modificaciones en la obra, y ello con base al referido documento número 5 de la contestación de la demanda principal, ratificado por su autor en prueba testifical, por el testimonio del Sr. Jose Augusto y la pericial realizada en los autos, y que ni se podía obligar a la demandada a realizar las obras defectuosas correctamente, pues dichas correcciones ya se habían llevado a cabo por la propia promotora de la construcción, ni se podía autorizar a la actora -reconveniente- a llevar a cabo tales obras, pues sin esperar a la autorización judicial solicitada ya había llevado a cabo la reparación y había continuado la construcción de los dúplex.

Esa sentencia termina razonando que "la petición que sí podría ser atendida, esto es, la fijación de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa ejecución de la obra, no ha sido solicitada en este proceso y el principio de congruencia impide que se pueda fijar en estos autos, sin perjuicio del derecho de la actora reconvencional de poder reclamar dicha indemnización en proceso separado, acreditando el importe de las obras ejecutadas en corrección de los defectos constructivos".

Y esta última acción, la de reclamación de daños y perjuicios, es la que precisamente se ejercita en la demanda iniciadora de esta otra "litis"; por lo que no concurre la excepción de cosa juzgada. Siendo indiscutible la identidad de personas entre uno y otro pleito, no se dan las otras identidades, pues mientras que en el primero se instaba la condena de la ahora apelante al adecuado cumplimiento de sus obligaciones contractuales, subsanando los vicios de construcción derivados hasta entonces de su defectuoso cumplimiento, ahora se reclaman los daños y perjuicios derivados de éste.

CUARTO.- En cuanto a la prescripción extintiva de la acción, su no alegación en la contestación a la demanda (que con ésta determina el objeto del juicio), trámite que no llegó a realizar la ahora apelante sí es razón suficiente para su rechazo, pues se trata de una excepción perentoria, plenamente renunciable, y por ello no apreciable de oficio (SSTS de 28 de enero de 1983, 27 de mayo de 1991, 31 de marzo de 1995 y 30 de noviembre de 2001, entre otras). Y, en cualquier caso, como bien se alega en el escrito de oposición al recurso de apelación, basada la prescripción en que la presente demanda fue presentada tres años después a que fuera dictada aquella sentencia en los autos de Menor Cuantía seguidos al número 898/1999 en el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Murcia, resulta que la acción ejercitada, de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.964 del Código Civil, tiene un plazo de prescripción de quince años, que, obviamente, no han transcurrido en el presente caso (la relación contractual se remonta al año 1999).

QUINTO.- Entrando en lo que constituye el fondo del recurso, como se ha apuntado más arriba y precisa la parte apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación y también lo hizo en la demanda rectora de estas actuaciones, dos son los grupos de defectos que constituyen la base principal de la reclamación actora, uno referido a los que ya fueron alegados en la demanda reconvencional del repetido juicio de Menor Cuantía y otro referido a los defectos que se vinieron descubriendo a lo largo de ese procedimiento judicial y de la ejecución de la obra y que, por tanto, no pudieron ser alegados durante ese primer juicio.

Pues bien, la existencia del primer grupo de vicios o defectos ya fue declarada como probada por la ya comentada sentencia firme de fecha 16 de octubre de 2000, y siendo así se debe tener como punto de partida, pues ni en la sentencia dictada en la instancia ni en ésta de la alzada cabe la posibilidad de contradecir lo resuelto en esa anterior firme. Ello es así por la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada (v. STS de 18 de noviembre de 1997, entre otras, y apartado 4 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Nada ha de sorprender, por tanto, que la Juzgadora de instancia, para estimar acreditados esos defectos, haya tenido que basarse en los mismos medios probatorios tenidos en cuenta en el tan repetido juicio de Menor Cuantía. Pero, insistimos, a la Juez le estaba vedada una respuesta distinta a la de estimar probados dichos defectos, pues se encontraba, al igual que ahora este Tribunal, vinculada por lo resuelto sobre el particular en la sentencia dictada en ese juicio.

Por lo que se refiere a los otros defectos, los mismos, además de lo que permite apreciar el acta notarial de presencia aportada con la demanda como documento número ocho, su existencia resulta probada por el informe pericial elaborado por Don Ángel y Esteban (documento número nueve de la demanda), esto es, por los técnicos (Arquitecto y Arquitecto Técnico) que intervinieron en la construcción de los cuatro dúplex y, por consiguiente, por quienes mejor conocimiento de los defectos podían tener, y por el testimonio de los mismos en el acto del juicio. Señalar que este informe pericial también fija el importe en pesetas invertido por la actora para la subsanación de los defectos imputables a la demandada por una mala ejecución de las unidades de obra que enumera, fijándolo en la cantidad total de 2.019.940 pesetas, cuyo informe, por supuesto, no fue impugnado en una contestación a la demanda, que resulta inexistente.

SEXTO.- Por lo que se refiere a los gastos notariales soportados por la actora e incluidos en la indemnización, al tratarse las actas notariales el único medio de dejar alguna constancia de los defectos antes de subsanarlos y continuar la obra, en buena lógica equitativa la actora debe ser resarcida de su importe. Sin embargo, tratamiento distinto merece el requerimiento notarial (documento número tres de la demanda), ya que éste no puede incluirse en la indemnización, pues dicho requerimiento es una reclamación previa extrajudicial y, por tanto, un gasto que no deriva directamente de los vicios o defectos litigiosos; es una actuación practicada por propia iniciativa de la parte actora que no resulta necesaria para el éxito de la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda. Así, pues, de dicha cantidad ha de restarse la de 110Ž14 euros, importe del requerimiento notarial.

SEPTIMO.- Niega también la apelante, especialmente con apoyo en el libro de órdenes (documento número diez de la demanda) que haya existido retraso en la finalización de las obras, en contra de lo que afirma la sentencia apelada en el quinto de sus Fundamentos de Derecho, y no sólo eso sino que considera que dicha finalización se produjo en un plazo más que razonable y siempre dentro de los márgenes que se consideran normales en obras de la envergadura como la que es objeto de litigio. Tal alegato tampoco puede tener favorable acogida, pues, abundando en lo ya razonado por la Juez de instancia, cualquiera que haya sido el tiempo invertido en la finalización de las obras, ese tiempo, de no haber existido los vicios o defectos, siempre habría sido menor, pues los defectos fueron subsanados y las obras finalizadas conforme al proyecto (con las variaciones o modificaciones que se hicieron en el mismo, referidas por el Sr. Ángel en su declaración y que el Sr. Esteban califica como no sustanciales), por lo que resulta lógico que el tiempo dedicado a las tareas de subsanación era tiempo que no se dedicaba al avance de la obra con el consiguiente retraso en su finalización y encarecimiento de la misma. Así parece entenderlo también la Juez cuando en su sentencia, con apoyo también en el libro de órdenes, dice: "Por lo que en este punto -referido al retraso- ha quedado acreditado puesto que si los albañiles deberían haber estado desarrollando funciones distintas a las de estructura, lo cierto es que debido a los defectos existentes en la estructura de la misma éstos tuvieron que dedicarse a realizarlos". Además, los dos referidos técnicos que intervinieron en la obra coinciden en afirmar en el acto del juicio que existió el controvertido retraso.

Por otro lado, relacionado con el retraso, dice la sentencia apelada que: "En cuanto a los intereses solicitados por el préstamo desde la fecha de su devengo hasta la fecha de venta de los cuatro dúplex, hay que tener en cuenta que la actora concertó un préstamo al que posteriormente se subrogarían los futuros compradores de las viviendas, y que debido a los retrasos que sufrió la obra tuvieron que ser abonados por la demandante". Sobre este particular también discrepa la apelante en el motivo que nos ocupa, entendiendo injustificada la condena al pago de los intereses devengados por el retraso en la venta de las viviendas, alegando, en definitiva, que nada tiene que ver el estructurista con que la promotora venda las viviendas en una fecha u otra, sobre todo a partir de su terminación y de la venta de la primera vivienda. Pues bien, los cuatro dúplex se encuentran en Torre Pacheco; según pone de relieve el testigo Sr. Ángel , las viviendas suelen ser vendidas sobre plano antes de su finalización; este extremo es corroborado por el testigo Don Sergio , persona que realiza gestiones inmobiliarias en esa localidad de Torre Pacheco y con el que fue contratada la gestión de venta de los dúplex, que explica que ello es debido a la escasez de viviendas nuevas; y, finalmente, las viviendas sólo pudieron ser vendidas a personas de fuera de Torre Pacheco. Todo ello no hace sino poner de relieve que no fueron cuestiones de "gusto" las que retrasaron la venta de los dúplex (esa, al parecer, era la excusa que potenciales compradores de Torre Pacheco ponían al vendedor, el Sr. Sergio , según apunta éste), sino, aparte de aquel ya comentado retraso en la terminación de las obras, los comentarios, la conflictividad y la litigiosidad que afectaba a la construcción de los dúplex y su repercusión en la imagen de la promotora, dando lugar al recelo en los posibles compradores de Torre Pacheco y al desánimo de los mismos para realizar la compra (así se aduce en el escrito de demanda), dificultando, por tanto, su venta. Así, pues, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido.

OCTAVO.- En el último motivo del recurso, dedicado a la impugnación de la indemnización por daños morales, al considerar la apelante que el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia de instancia, que es el que se centra y resuelve esa cuestión, es un recopilatorio de los anteriores fundamentos, se limita a dar por reproducidos los motivos de impugnación de la sentencia ya analizados, haciendo especial hincapié en que no hubo paralización o retraso en las obras; por lo que, dejando al margen lo resuelto en cuanto a los gastos notariales, por cuanto se lleva expuesto procede su desestimación.

NOVENO.- En el capítulo de costas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede mantener el pronunciamiento que sobre las mismas contiene la sentencia de instancia, ya que la cantidad y el concepto no estimados en esta sentencia son de ínfima relevancia en relación con el total de lo pedido por la actora, por lo que a efecto de la imposición de las costas la estimación de la demanda puede considerarse como total, y, en cualquier caso, la ahora apelante resulta merecedora de dicha imposición, al haber obligado a la actora a acudir a este proceso cuando podía haber resuelto sus diferencias en vía extrajudicial, lo que hace que deba cargar con las costas que podía haber evitado atendiendo al razonable requerimiento notarial de la demandante. Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398 de la misma Ley Procesal, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Juan Tomás Muñoz Sánchez, en nombre y representación de la mercantil ESTRUCTURAS VIDIMO, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 19 de noviembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier en los autos de Juicio Ordinario número 70 de 2003, aclarada por auto de fecha 16 de diciembre de 2003, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma, únicamente en el sentido de fijar el importe total de la indemnización en la suma de 53.302Ž36 euros, CONFIRMANDO los demás pronunciamientos de dicha sentencia que no se opongan a éste; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.