Sentencia Civil Nº 142/2004, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 130/2004 de 13 de Abril de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.

SECCIÓN CUARTA. CIVIL.

SANTA CRUZ DE TENERIFE.

S E N T E N C I A N.º 142/04 .

Rollo n.º 130/04.

Autos n.º 210/00.

Juzgado de 1ª Instancia n.º 1 de Los Llanos de Aridane.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a trece de abril de dos mil cuatro.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.º 1 DE LOS LLANOS DE ARIDANE, en los autos n.º 210/00, seguidos por los trámites del juicio de cognición y promovidos, como demandante, por DON Manuel , representado en primera instancia por la Procuradora Doña Ana Maria Fernández Riverol y dirigido por el Letrado Don Juan Ramón Martín Rodríguez, contra DON Luis Enrique , Guadalupe , María Inés Clemente , Matías , Luis Carlos , Clemente , Leonor , representados por la Procuradora Doña Maria Isabel González Deniz ,y dirigidos por el Letrado Don Pedro Vega Regueiro, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra.-Juez Doña Monica Hernández Estruch dictó sentencia el dos de septiembre de dos mil tres cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO : que apreciando de oficio la excepción de falta de legitimación activa, sin entrar en el fondo, debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Ana María Fernández Riverol, actuando en nombre y representación de Manuel , y tras el fallecimiento de éste, en nombre y representación de Miguel y Luis Andrés , compareciendo a su vez Miguel como sucesor de Manuel y en nombre y representación de Sandra , absolviendo en la instancia a los demandados identificados por sus nombre y apellidos quienes comparecen representados por la procuradora de los Tribunales Maria Isabel González Deniz, y asimismo, absolviendo en la instancia a los codemandados emplazados por edictos y en situación de rebeldía procesal, imponiendo las costas al actor.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, Sandra , Luis Andrés Y Pedro Antonio , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, Luis Enrique , presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de diez de marzo de dos mil cuatro, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día treinta y uno de marzo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, excepto en lo relativo al plazo para dictar sentencia en razón de número y orden de señalamientos pendientes en esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora ejercita la llamada acción negatoria de servidumbre, pretendiendo que se declare que la finca descrita está libre de gravámenes o derechos de paso a favor de terceras personas, bien en forma de servidumbre, de serventía, o de paso alguno, reconociéndose, concretamente, que la pista sita al Norte de la propiedad está construida en terrenos propios. La Sentencia dictada en primera instancia estima la excepción de falta de legitimación activa. Habiendo fallecido en el transcurso del pleito Don Manuel , que litigaba en nombre propio y en beneficio de la comunidad ganancial formada con su esposa Doña Sandra , y producida la sucesión procesal, comparecen a continuar el ejercicio de la acción su hijo Pedro Antonio , en calidad de sucesor mortis causa, por sí y en representación de su madre Doña Sandra , así como otro de los hijos, Jose Enrique , obrando en autos testimonio notarial de la escritura de testamento de la que resulta que el difunto lega a su esposa el usufructo universal y vitalicio de su herencia, a su hija María Luisa la legítima estricta, y al resto de sus tres hijos, Pedro Antonio , Jose Enrique y Daniel , les instituye herederos de todos sus bienes por partes iguales; y sobre la base de que los referidos hijos María Luisa y Daniel , emplazados como el resto de los herederos, no se personaron, pero en fase de prueba acudieron a declarar como testigos propuestos por la parte demandada, manifestando ambos su disconformidad con el ejercicio de la acción, la Juez de primera instancia estima que no habiéndose hecho la partición de herencia, existe una comunidad hereditaria y sólo se puede comparecer en juicio actuando en beneficio de la misma, requisito que no concurre cuando consta la oposición de alguno de los comuneros.

SEGUNDO.- Es pacíficamente admitido por la doctrina, y en tal sentido se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que todo coheredero está legitimado para litigar en beneficio de la comunidad hereditaria cuando su acción, de prosperar, supondría una ventaja para dicha comunidad, como ocurre en el presente caso, en que lo que se pretende con el pleito no supone o predetermina la disposición de ningún bien de la herencia, sino que se trata de impedir una limitación, carga o gravamen sobre el mismo; igual doctrina jurisprudencial proclama que no se da la falta de legitimación activa en aquellos casos en que, aunque no se haya hecho constar en la demanda de forma expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (por todas la STS de 21-06-89).

Lo que caracteriza a la comunidad hereditaria es que la pertenencia proindiviso está referida globalmente al derecho sobre la herencia, por lo que es de aplicación la declaración contenida en el artículo 392 del Código Civil y, en este sentido, la jurisprudencia la ha comparado a la comunidad de bienes, permitiendo que mientras la herencia se halle proindiviso puede cualquiera de los herederos, por sí sólo, ejercitar en beneficio de la masa hereditaria las acciones que corresponderían al difunto, quedando al ejercitarlas sometido a las reglas establecidas para la comunidad de bienes, máxime cuando la acción fue iniciada por los dos únicos propietarios de una comunidad de bienes gananciales; por otra parte, y precisamente en virtud de la inexistencia de un derecho de los herederos sobre bienes de la herencia en concreto, no es factible que en perjuicio de la comunidad, se hagan renuncias de derechos que afecten a un inmueble en particular -cual sería el caso de los dos hermanos disidentes-, sin perjuicio de que en su día si fueran adjudicatarios de la finca, o de la parte de ella en la que se centra la discusión del lindero, puedan efectivamente admitir como válida la situación que pretende el demandado.

A mayor abundamiento, como tiene declarado la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 2 de Diciembre de 1.994, el principio admitido por reiterada jurisprudencia de que cualquier comunero puede litigar por sí y en beneficio de la comunidad de propietarios tiene su contrapartida en el principio de la mayoría, pues no hay que olvidar que el artículo 398 del Código Civil exige el acuerdo de la mayoría de los partícipes en la cosa común para su administración y mejor disfrute; por consiguiente, si dentro de un pleito tal mayoría no resulta acreditada nos encontraremos ante un supuesto de falta de legitimación activa "ad causam", que no se da en el presente caso en que la comunidad hereditaria está formada por cuatro hermanos y la madre -a la que pertenece la mitad de la finca por ser un bien ganancial y sobre la otra mitad mantiene la cuota viudal-, litigando junto a dos de los hijos, mientras que son los otros dos los que se han opuesto al litigio, sin siquiera hacerlo de una forma procesalmente correcta.

En consecuencia procede desestimar la excepción de falta de legitimación activa acogida en la sentencia de primera instancia y entrar a conocer sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- Sobre esta cuestión mantiene el demandante apelante que los títulos de propiedad de ambos litigantes -sólo se opone a la demanda uno de los demandados Don Luis Enrique - no hacen mención a servidumbre, serventía o de derecho de paso alguno, derechos que sólo se ven avalados por la prueba testifical aportada de contrario que aparte de contradictoria es insuficiente, pues el resto de los demandados se allanaron, reconociendo que la pista fue construida por el actor en terrenos de su propiedad para comunicar los diferentes bancales de la misma, firmando un documento por el que éste dejaba pasar una tubería, pero reconociendo el resto de los firmantes no tener ningún otro derecho de paso o serventía sobre la pista a no ser por algo estrictamente relacionado con el bajante, mientras que el demandado reconoce acceder a su finca por otro camino, sin que pruebe su alegación de que aportó terreno y dinero para la construcción de la pista.

Los dos presupuestos que configuran la acción negatoria de servidumbre: la propiedad del actor sobre el fundo controvertido y la realización por el demandado de actos perturbadores que suponen un gravamen sobre la misma, son negados por el demandado que opone que el actor no probó mediante la aportación de un plano topográfico o informe pericial que la pista se construyera en terrenos de su propiedad, sino que, todo lo contrario, de los títulos aportados por la actora se desprende la existencia de una serventía que comunicaba su finca por el Norte -por donde linda con el demandado-, lo que se confirma por las averiguaciones practicadas por la Policía Local de las que se desprende la existencia de un antiguo camino, que en su día -1.976- fue ampliado por ambos colindantes convirtiéndose en la actual pista, lo que avalan los dos coherederos disidentes y los testigos en el sentido de que el demandado accedía desde hace muchos años a su finca de aguacates por ese camino de la Esquinita, mientras que el camino de El Correo lo utiliza para acceder a su casa.

CUARTO.- Planteada así la cuestión, lo que el demandado opone es la existencia de una serventía, esto es, un condominio que se constituye por pacto en virtud del cual todos los copartícipes ceden terreno y a todos aprovecha.

En este sentido, se ha de convenir con el demandado que la parte actora no aporta prueba alguna de la que se desprenda que los terrenos donde se construyó la pista son de su exclusiva propiedad, pues no siendo determinantes los títulos de propiedad (que si bien el del demandado señala como lindero Sur la propiedad de Don Jose Miguel , el del actor señala que sus fincas tienen acceso por la serventía del Norte), debió aportarse un plano topográfico señalando las medidas y cabida de la finca, o pedirse una prueba pericial de la que pudiera deducirse que la pista está situada dentro de los límites de su finca. Contrariamente a ello, la parte demandada aporta un informe de la Policía Local, avalado por numerosas declaraciones testificales, entre las que cabe destacar las de dos de los hijos del actor difunto -cuyo testimonio no se puede descartar por el hecho de que existiera enemistad con sus padres y con los hermanos que mantienen el pleito, lo que vendría contrarrestado por su propio interés en la defensa de la finca-, quienes junto con otras personas que conocen la finca desde hace años, ya sea por ser vecinos, por haber trabajado en ella o por mantener relación con alguno de los propietarios colindantes o antiguos propietarios, ponen de manifiesto la existencia de un camino o serventía entre las dos fincas colindantes, por la que incluso pasaban camiones que, posteriormente, tras ser adquirida la suya por el actor, fue ampliada de común acuerdo por ambos litigantes para convertirse en una pista que aprovechaba a las dos fincas, sin que dichas pruebas valoradas según los criterios de la sana crítica y, concretamente, la testifical en la que se han tenido en cuenta los criterios contenidos en el artículo 376 de la Ley de enjuiciamiento Civil, hayan quedado desvirtuadas por la testifical practicada a instancia de la actora.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Respecto a las costas de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 394.1 de la misma Ley, se impondrán a la parte que hubiese visto rechazadas todas sus pretensiones. De conformidad con lo establecido en el artículo 395.1 de la misma Ley, no procede imponer las costas a los demandados allanados.

Fallo

1. Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Sandra , Don Jose Enrique y Don Pedro Antonio , revocamos íntegramente la Sentencia dictada en primera instancia.

2. Que estimando la demanda formulada inicialmente por Don Manuel y tras el fallecimiento de éste por su esposa Doña Sandra y sus hijos Don Jose Enrique y Don Pedro Antonio , contra Doña María Inés (allanada), Doña Guadalupe (allanada), Don Clemente (allanado), Don Matías (allanado), Don Luis Carlos (allanado), Don Rodrigo (allanado), Doña Leonor (allanada) y contra las desconocidas personas mencionadas en el encabezamiento de la demanda, condeno a dichos demandados a estar y pasar por las declaraciones contenidas en el suplico de la demanda, sin imposición de costas a los demandados allanados.

3. Que desestimando la demanda formulada inicialmente por Don Manuel y tras el fallecimiento de éste seguida por su esposa Doña Sandra y sus hijos Don Jose Enrique y Don Jose Enrique , contra Don Luis Enrique , absuelvo al referido demandado de todos los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas a este demandado en la primera instancia.

4º- No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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