Sentencia Civil Nº 142/2005, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 31/2005 de 15 de Junio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 142/05

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO

MAGISTRADOS

D. JOSE ALFREDO CABALLERO GEA

DON FRANCISCO JOSE MARTÍN LUNA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 31/05

AUTOS Nº 366/03

JUICIO DIVISIÓN JUDICIAL DE HERENCIA

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE POSADAS

En Córdoba a quince de Junio dos mil cinco.

Vistos por esta Sala los autos de División Judicial de Herencia nº 366/03 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Posadas , entre D. Juan Alberto, Dª. Marta, Dª. Rosa Y Dª. María Rosa , representado por el procurador Sr. Javier Valenzuela Romero , y asistido del letrado Sr. Miguel G. Rodríguez Valverde, contra D. Serafin Y Dª. Consuelo, representado por el Procurador/a Sr./a. Matilde Esteo Domínguez y asistido del letrado Sr. José Sosa Zarza. pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr .D. ANTONIO PUEBLA POVEDANO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: " QUE ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por el procurador Valenzuela Romero en nombre y representación de D. Juan Alberto, Dª. Marta, Dª. Rosa, Dª. María Rosa se acuerda la aprobación del inventario presentado con la inclusión de los bienes colacionables quedando constituido el inventario de cada uno de los causantes de las siguientes forma :

-el inventario de Salvador estará constituido por:

La Hacienda DIRECCION000, finca registral nº NUM000 que figura a nombra de éste y de su esposa por lo que su valor computara por mitad en su herencia y la otra mitad en la herencia de Asunción.

La finca DIRECCION001, finca registral nº NUM001 (Cortijo Las Monjas) y nº NUM002, que figura a nombre de éste y de su esposa por lo que su valor computara por mitad en su herencia y la otra mitad en la herencia de Asunción.

Finca DIRECCION002, finca registral NUM003, que figura a nombre de los vendedores, pero fue adquirida por Salvador y su esposa, por lo que su valor computara por mitad en su herencia y la otra mitad en la herencia de Asunción.

Finca DIRECCION003, que su valor computará por mitad en su herencia y la otra mitad en la herencia de Asunción.

Finca DIRECCION004, finca registral nº NUM004, cuyo valor computará por mitad en la herencia de Salvador y la otra mitad en la herencia de Bárbara por aplicación de lo dispuesto en el art. 1037 CC.

Finca DIRECCION005, (finca registral nº NUM005NUM006NUM007) se colacionará por mitad en la herencia de Salvador y Asunción (art.1046).

Finca DIRECCION006 (finca registral NUM008 y NUM009), se colacionara por mitad en la herencia de Salvador y Asunción (art. 1046).

Finca DIRECCION007, (finca registral NUM010,NUM011 y NUM012, se colacionara por mitad en la herencia de Salvador y Asunción (art.1046).

Solar (finca registral NUM013), se colacionara por mitad en la herencia de Salvador y Asunción (art.1046).

El inventario de Asunción esta formado:

Saldos , cuentas corrientes y depósitos y aportaciones voluntarias, todos ellos a fecha de fallecimiento de Dª. Asunción, y que están incluidos en el inventario presentado bajo la Letra A) punto 1.-, compuesto de los apartados a), b), c), d), e), f) y g).

Finca Privativa nº NUM014 que aparece en el inventario presentado en el punto 3.- apartado a).

La hacienda DIRECCION000, finca registral nº NUM000 que figura a nombre de ésta y de su esposo por lo que su valor computara por mitad en cada una de las herencias.

La DIRECCION001, finca registral nº NUM001 (C cortijo Las Monjas) y nº NUM002, que figura a nombre de ésta y de su esposo por lo que su valor computara por mitad en cada una de las herencias.

DIRECCION002, finca registral NUM003, que figura a nombre de los vendedores, pero fue adquirida por Salvador y Bárbara, por lo que su valor computara por mitad en su herencia.

DIRECCION003, que su valor computara por mitad en su herencia y la otra mitad en la herencia de su esposo.

DIRECCION004, finca registral nº NUM004, cuyo valor computará por mitad en la herencia de Salvador y por mitad en la herencia de Bárbara.

DIRECCION005 (finca registral nº NUM005, nº NUM006NUM007) se colacionará por mitad en la herencia de Salvador y Asunción ( art. 1046).

DIRECCION006 (finca registral NUM008 y NUM009), se colacionará por mitad en la herencia de Salvador y Asunción (art. 1046).

DIRECCION007, (finca registral NUM010,NUM011 y NUM012) se colacionará por mitad en la herencia de Salvador y por mitad Asunción (art.1046).

Solar (finca registral NUM013), se colacionara por mitad en la herencia de Salvador y Asunción (art. 1406).

Inventario de Emilia :

Quedan incluidos todos los bienes que constan en el inventario presentado bajo los apartados A),B);C) apartado 1 y 2, quedando excluida la finca rustica que aparece en el punto tercero, finca registral nº NUM007 por encontrarse colacionada en la herencia de Salvador y Asunción.

El valor de la séptima parte indivisa que Emilia tenga en la herencia de Salvador.

El valor de la séptima parte indivisa que Emilia tenga en la herencia de Asunción.

Respecto al pago de las costas y, cada uno abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

Con fecha 28 de Julio de 2004 se dictó auto de Aclaración de Sentencia cuya parte Dispositiva dice : DISPONGO.- Aclarar la sentencia de fecha 8 de Julio de 2004 en el siguiente sentido:

Hacer constar en el fallo , en el apartado de la DIRECCION004, finca registral n º NUM004, el término "colacionará" en lugar de "computará".

Suplir la omisión contenida en el antecedente de hecho segundo en el sentido de sustituir el término "actores" por "actores y demandandos".

Aclarar lo establecido en el fundamento de derecho primero, punto 3º, en el sentido de sustituir la frase "ya que no habría que adicionarles las 15 fanegas que dicha señora tiene adjudicadas por herencia en la finca conocida "DIRECCION001" por "ya que no están de acuerdo respecto al inventario de la referida herencia y habría que adicionarles las 15 fanegas que dicha señora tiene adjudicadas por herencia de su padre en al finca conocida por DIRECCION001".

Aclarar el fallo en lo referente a la DIRECCION002, finca registral NUM003, en el sentido de sustituir la expresión "su valor computará por mitad en la herencia de Salvador" y por mitad en la herencia de Bárbara", por "el valor de la mitad de la mitad computará en la herencia de D. Salvador y el valor de la otra mitad de esa mitad en la herencia de Dª. Asunción".

Aclaración del fundamento jurídico cuarto en el sentido de sustituir la expresión "haber obtenido ésta actualmente la calificación de suelo urbanizable" por " encontrarse ésta en estudios urbanísticos", sin hacer referencia a su calificación.

No ha lugar aclarar la primera petición solicitada por los actores al no existir oscuridad alguna al respecto.

Se mantienen íntegros en resto los pronunciamientos contenidos en la sentencia."

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Serafin Y Dª. Consuelo, siendo parte apelada D. Juan Alberto, Dª. Marta , Dª. Rosa Y Dª. María Rosa y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores Sra. Merinas Soler y Sra. Martón Guillen como parte apelante y apelada respectivamente.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente procedimiento tiene por objeto la división judicial de herencias, habiéndose seguido los trámites de los arts. 782 y siguientes de la LEC, y como consecuencia de ellos a la hora de dar el primer paso - formación de inventario - se ha suscitado controversia sobre los bienes que han de formar parte del mismo por lo que se celebró la vista a que se refiere el nº 4 del art. 794 de la propia ley procesal.

Seguido el procedimiento por sus trámites correspondientes, la Juez de 1ª Instancia dictó sentencia en la que estimando en parte la demanda acordó la formación de inventario de los bienes dejados por D. Salvador, de su esposa Dª. Asunción y de la hija común Dª Emilia.

Sin embargo el tema principal del pleito no es la formación del inventario propiamente dicho, sino el de su realmente es preciso que dicho inventario se practique, lo que los demandados derivan de la excepción de falta de legitimación activa de los actores ( legitimatio ad causam) aunque en realidad lo que están alegando es la innecesariedad de la partición habida cuenta que la misma ya ha sido hecha por el padre con el consentimiento de todos sus hijos, mediante documento privado de 6-X- 92 que obviamente no ha sido presentado por los actores sino por los demandados ( doc. nº 14) y que en definitiva es prácticamente el único problema que se plantea en el presente litigio, esto es, si dicho documento supone o no una partición propiamente dicha, tesis de los demandados o si, por el contrario, no se ha realizado la partición, lo que vendría justificar este procedimiento, (tesis de los actores) que obviamente sería innecesario de prosperar la tesis de los demandados. La sentencia recurrida adopta la solución propugnada por los actores.

SEGUNDO .- El art. 1056 del CC. regula la partición hecha por el propio testador la que puede tener lugar en el propio testamento o por actos inter vivos. Recoge así una institución de gran predicamento histórico que tiene su razón de ser en la propia esencia de la sucesión testamentaria basada en la libertad del causante para disponer libremente de sus bienes según su voluntad de manera que cuales sean los bienes que vayan a cada uno de sus hijos redunde en beneficio de la familia pues el testador se halla en mejor situación que cualquier otro para conocer las aptitudes de sus herederos y la entidad de los bienes, así como eliminar los litigios y pugnar que casi inevitablemente surgen en la comunidad de bines y en las operaciones divisorias.

Lo normal es que dicha partición sea hecha en testamento pero la Ley tolera también que se haga por actos inter vivos lo que puede originar confusión al ser susceptible de confundirse con la donación o con un pacto sucesorio radicalmente prohibido en nuestro derecho común por el art. 1271 del CC.. Sin embargo la propia literalidad del texto legal permite concluir que estamos ante un acto mortis causa que precisa testamento pues el Código no dice " el causante" sino " el testador", lo que conlleva la necesidad del testamento que puede ser anterior, coetáneo o posterior a la partición, pero que se hace necesario ya que la partición inter vivos no es sino un complemento del testamento de modo que la revocación del mismo, acarrearía también que la partición carece de operatividad ( S. de 29-10-60 y 28-5-65). En definitiva, hay que afirmar que la partición del art. 1056 encuentra su fundamento en un testamento.

La eficacia de esta partición está supeditada ex lege (" se pasará por ella") a esos requisitos : que no afecte a las legitimas y que se distribuyan "SUS" bienes propios.

Y este segundo requisito es el que suscita los problemas que deben ser resueltos en la presente sentencia.

TERCERO .- La sentencia recurrida parte de que el aludido documento nº 14 presentado por los demandados implica ya de por sí una distribución de bienes alguno de los cuales ya se encontraban escriturados a nombre de sus hijos que ya han estado haciendo uso de los bienes e concepto de dueños.

Sin embargo, la juzgadora de instancia afirma que aparte de los bienes que se recogen en dicho documento existen otros bienes que siguen integrando el acervo hereditario por lo que persiste la comunidad hereditaria que es preciso dividir, pues el efecto principal del art. 1056 es que no da lugar a que surja dicha comunidad. Con ello parece que da carácter particional al referido documento, aunque deja la duda de cuales son los bienes que no han sido incluidos en tan repetido documento.

Parece que la base o razón de ser del mismo es el deseo expresado en el testamento de D. Serafin es que se produzca un reparto igualitario de sus bienes entre todos sus hijos. Este propósito es reiterativo desde el otorgamiento de dicho testamento en 21-3-62; y además, viene confirmado por el testamento de su esposa Dª. Asunción.

Destaca por otro lado, en el presente caso, una singularidad cual es que casi todos los bienes están escriturados a nombre de los hijos quienes, además, los poseen y disfrutan, lo que viene a simplificar bastante las operaciones particionales, entre ellas, la adjudicación, pues conviene adelantar que el documento cuestionado no puede considerarse como la partición por actos inter vivos a la que alude el art. 1056.

Otra singularidad a destacar es que el fallecimiento del Sr. Serafin tuvo lugar el 22-X-82, es decir, dieciséis días después del documento que lleva fecha 6 del mismo mes y año, lo que, como después veremos, puede ayudarnos a comprender el verdadero sentido de dicho documento, que insistimos, no puede identificarse con una partición.

La sentencia del T.S. de 7-9-98, es muy esclarecedora al efecto pues nos dice que " no toda disposición del testador puede estimarse como una autentica partición hereditaria. Y para delimitar la cuestión existe una "regla de oro" consistente en que la determinación de una verdadera partición se dará cuando el testador ha distribuido sus bienes practicando todas las operaciones - inventario, avaluó, liquidación y formación de lotes objeto de las adjudicaciones correspondientes" lo que nos viene a decir que no basta con que el testador exprese su deseo de que tales bienes correspondan a tales herederos.

Y es claro que en el supuesto que contemplamos no se dan esas circunstancias pues aunque sea por actos inter vivos es preciso que la partición tenga la estructura que le es propia.

Pero, a mayor abundamiento termina nombrando a los albaceas "partidores" lo que revela clarisimamente que no ha querido partir sus bienes. Como dice la referida sentencia ".....Y así se ha de entender en el presente caso en que en el testamento en cuestión se hace una asignación expresa de un contador - partidor, institución, esta última, que carecería totalmente de sentido; es más, que sería un contrasentido, si la testadora hubiera dicho (sic) la naturaleza de verdadera partición hereditaria, a las disposiciones distributivas que efectuó en el testamento". En idéntico sentido , la s. de 8-3-89.

A la vista de la claridad y contundencia de tales argumentos cabe preguntarse cual es el sentido de tal documento.

Podría pensarse a tal efecto que sería una especie de complemento al testamento necesario para dar efectividad a las disposiciones testamentarias (R.D.GRN de 5-12-1923), es decir, ordenar adecuadamente el destino de sus bienes, tal vez con el sano propósito manifestado días antes de su muerte, de evitar posibles conflictos entre sus hijos, que posiblemente barruntaba al final de sus días. La ya repetida s. de 7-9-98 encuentra aquí la figura denominada doctrinalmente normas para la partición a través de los cuales el testador se limita a expresar su voluntad para que en el momento de la partición determinados bienes se adjudiquen en pago del haber hereditario de sus hijos.

CUARTO .- Hay otro argumento que debe tenerse en cuenta para confirmar lo anteriormente razonado, sobre la inexistencia de partición.

El art. 1056 exige que el testador haga la partición de sus bienes, lo que es tanto como decir, en palabras de la S. de 7-12-88 que es requisito condicionante de la validez y eficacia de la misma que se refiera a bienes que formen parte del patrimonio del testador....., sin que, por tanto pueda referirse o comprender bienes que no sean de su pertinencia.

El problema suele plantearse cuando se trata de bienes gananciales y se dispone de ellos en la partición sin haber procedido previamente a la liquidación de la sociedad ganancial.

En este sentido la jurisprudencia es unánime en no considerar que pueda ser valida la partición que comprenda bienes gananciales por no ser en su totalidad propios del testador que la hace. Así la s. de 12-12-59 y 176-5-74 nos dice que, por no ser suyos, el causante no puede distribuir los bienes de la comunidad conyugal. Y la s. de 20-5-75 sienta que "la facultad que al testador le confiere el art. 1056 de hacer por actos inter vivos o de última voluntad la partición de sus bienes se refiere a los bienes del testador pero no a la división y adjudicación de bienes ajenos , y aunque dicho art. 1056 exprese que se pasará por ella en cuanto no perjudiquen las legitimas de los herederos forzosos esa disposición se contrae al acto particional en sentido propio".

En el mismo sentido es todavía más explicita la s. de 22-2-97 cuando afirma que en este tipo de partición no pueden incluirse bienes de carácter ganancial, también mantienen idéntico criterio las ss. de 8-3-91, 14-10-82, 3-3-80, 7-12-88,7-2-94, 22-2-97, etc., etc.

En este caso los bienes relacionados por el Sr. Serafin tienen carácter ganancial y no se ha hecho la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que no podía disponer de los bienes de tal naturaleza al no ser íntegramente suyos. Tampoco consta que la esposa, Dª. Asunción, haya firmado el referido documento.

Por tanto hay que concluir que la partición de los bienes a que se refiere el presente litigio no se ha llevado a cabo y que, por tanto es procedente la solicitud de división judicial de patrimonio que se formula en el presente procedimiento.

QUINTO .- De todas las operaciones que comprende la partición el primer paso es el que se hace en la sentencia apelada, es decir el inventario, con el que este Tribunal está de acue5rdo aunque deben hacerse algunas matizaciones.

En primer lugar ha de hacerse constar que el propósito de los causantes, tanto del padre como de la madre es el reparto igualitario de todos sus bienes entre todos sus hijos. Y es también cierto que en vida hicieron atribución concreta de algunos bienes escriturándolos en nombre de tales hijos, pese a que se compraron con dinero ganancial. La sentencia recurrida razona ampliamente y con toda corrección esta afirmación que aparece probada, compartiendo la sala sus argumentos, que se dan por reproducidos.

Esas atribuciones a título gratuito deberán ser respetadas en la partición que se realice, sin perjuicio de eventuales compensaciones en metálico.

En segundo termino hay que referirse a otra de las operaciones particionales que es la colación ya que la misma pretende la agregación del valor de los bienes donados para computarlos en la cuenta de la partición. Esta obligación de colacionar, en concreto la DIRECCION004 fue dispuesta en testamento primero del padre y luego de la madre, y por tanto debe respetarse la voluntad de ambos puesto que aparece expresada con toda claridad, ya que tan finca fue comprada con dinero ganancial. No hay base alguna, pese a los loables esfuerzos dialécticos del apelante, para considerar extinguida dicha obligación pues el transcurso del tiempo es indiferente. Tampoco es valido el argumento de que las disposiciones testamentarias quedaron sin efecto por el documento de 1982, puesto que el mismo no puede entenderse como un testamento que revoque el anterior, aparte de que afecta al marido y no a la mujer.

Desde luego en este tema de la colación y en este momento procesal consiste en determinar si procede o no hacerla cuando sea procedente . Sin embargo el tema fundamental y que posiblemente haya dado lugar a este complejo procedimiento es el relativo a la valoración de uno de los bienes, en concreto, la DIRECCION004, de veinte fanegas de tierra, donada a los dos demandados como finca rustica, pero que hoy es urbana, o urbanizable, lo que comporta con notorio aumento de su valor.

El tema de la valoración es posiblemente el más complicado de esta institución ¿cómo se determina la cantidad que tiene que adicionarse contablemente el caudal relicto, y que indicará posteriormente lo que tiene que tomar de menos el heredero donatario?. La transcendencia del tema es evidente desde el momento en que desde la donación hasta la partición ha podido transcurrir, como ocurre en este caso, mucho tiempo.

Esta situación viene contemplada en el art. 1045 del CC. que establece en su párrafo 2º que " el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aun su perdida total, casual o culpable será a cargo y riesgo o beneficio del donatario" . A tal efecto es evidente que una recalificación urbanística ha convertido la finca rustica en urbana lo que la ha revalorizado sensiblemente por lo que el valor de tal finca a los efectos de la colación parece evidente que se ha producido el beneficio del donatario a que alude el texto legal. Y es claro que, como dice el recurrente, se trata de una circunstancia sobrevenida que altera sustancialmente el valor de la finca, por lo que la determinación de la fecha es fundamental a la hora de fijar el valor de los bienes a colacionar, tema importante por cuanto el art. 1045 habla del momento de la partición y no del momento de la donación como estableció el texto originario del precepto antes de su reforma de 1981, muy criticada por cuanto podría propiciar enriquecimiento injusto.

Pero en el caso de autos, el problema ha sido resuelto por los padres en sus respectivos testamentos. Y así D. Salvador en la cláusula 5ª de su testamento dispuso que ... en su consecuencia el valor de dicha parcela referida al momento del fallecimiento del otorgante deberá ser colacionado por sus nombrados hijos, y la esposa Dª. Asunción reitera dicha disposición en sus mismos términos.

Estas ultimas voluntades deberán ser tenidas en cuenta en el sentido de que, a los efectos de la colación y reintegración del valor de la finca en cuestión irá referido al momento en que fallecieron dichos causantes, esto es, que la mitad del valor colacionable irá referido al que tenia la finca cuando murió D. Serafin (22 -Octubre-1982) y la otra mitad a la fecha en que falleció Dª. Asunción ( 6 de Junio de 1996).

El respeto a la voluntad de los testadores-donantes por mitad del dinero ganancial con que se compró la finca se impone por cuanto que la norma del art. 1045 no es imperativa sino dispositiva.

SEXTO .- Con esta única salvedad aclaratoria procede la confirmación de la sentencia apelada sin que por la complejidad del caso debatido se estime procedente hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador/a Sr./a Esteo Domínguez en el nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada en los autos de procedimiento de división judicial de herencia núm. 366/03 por la Sra. Juez de 1ª Instancia núm. 1 de Posadas , confirmamos dicha resolución con la aclaración que se contiene en el quinto de los fundamentos jurídicos de esta sentencia en lo relativo a la fecha de valoración de los bienes colacionables, todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.