Sentencia Civil Nº 142/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 820/2005 de 14 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEPTIMA

ROLLO Nº 820/05

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 724/04

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 28 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 142/06

Ilmos. Sres.

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

Dª AMELIA MATEO MARCO

Dª MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario , número 724/04 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 28 de Barcelona , a instancia de D/Dª. Beatriz , contra DIRECCION000 ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2005, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por Dª Beatriz representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Blanchar Garcia, contra DIRECCION000 DE BARCELONA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Ram de Viu y de Sivatte, no declarando la nulidad del acuerdo adoptado el 10 de junio de 2004 con expresa condena en costas a la actora.

DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO TOTALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por DIRECCION000 contra Dª Beatriz , y en consecuencia imponer las costas causadas a la actora reconviniente

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de febrero de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento que ha dado origen a la presente apelación se ejercitaban dos acciones.

Una primera en la demanda deducida por la hoy apelante Sra. Beatriz dirigida exclusivamente a obtener, al amparo de los artículos 18.1, 11.4, 9.1c ) LPH, la nulidad del acuerdo adoptado en Junta extraordinaria de Propietarios celebrada el 10 de junio de 2004 - en el que se aprobaba la instalación de un ascensor a través del patio de luces y fundada en el hecho de tener la vivienda de la que es titular la Sra. Beatriz , principal primera de la C/ DIRECCION000 de Barcelona, el uso exclusivo y privativo del referido patio interior de 16m2 anexado a la vivienda y donde la hoy apelante tiene instalado el lavadero y los sistemas de calefacción.

Y una segunda formulada por la Comunidad de Propietarios aquí apelada en solicitud de que se declarara que el uso privativo del patio por la Sra. Beatriz es indebido y contrario a la ley y persiguiendo la condena de la Sra. Beatriz a retirar el tejadillo y todas las instalaciones existentes en el patio a su cargo.

La sentencia desestima ambas pretensiones.

Establece, tras valorar la prueba practicada, que el patio en cuestión es un elemento común de la finca al no constar ni en el título constitutivo ni en acuerdo comunitario posterior su desafectación y no aparecer en la escritura de adquisición de la vivienda que ésta venga integrada por un patio de luces.

Añade que el uso y disfrute por la Sra. Beatriz ha sido tolerado por la Comunidad. Consecuentemente entiende que el acuerdo impugnado mediante el cual la Comunidad de Propietarios decide destinar el patio a otro uso distinto en interés de todos los condueños es conforme a la Ley de Propiedad Horizontal pues la normativa vigente (artículo 17 ) y la jurisprudencia que la interpreta indican que la instalación de un ascensor en una comunidad con varios pisos no es una mejora de la finca sino una necesidad.

Y, al tiempo, desestima la demanda reconvencional pues razona que el uso del patio por la Sra. Beatriz fue consentido por la comunidad y concluye que el tejadillo deberá ser retirado por la Comunidad quien se va a ver beneficiada por la instalación del ascensor.

Apela exclusivamente la actora Sra. Beatriz .

En primer lugar muestra su disconformidad con la interpretación que la sentencia realiza de la Escritura de división horizontal y denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 1281 yss CC . Y también denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el articulo 11.4 LPH.

SEGUNDO.-Como establece la resolución recurrida el patio es un elemento común de la finca en la que radica la vivienda de la Sra. Beatriz aquí recurrente.

La escritura pública de compraventa de la referida vivienda otorgada en fecha 5 de octubre de 1989, ésta indicando que se trata de un piso principal, puerta primera, sito en la planta tercera de la casa numero DIRECCION000 de esta ciudad. Mide una superficie de 132,94 m2 y LINDA: al frente, considerando tal la calle con ésta, derecha entrando, con Federico o sucesores, izquierda con rellano y caja de escalera, patio de luces y puerta 2º de la misma planta y fondo y fachada posterior del inmueble y rellano donde tiene su entrada y terraza de uso exclusivo de 18 m2.( folio 6 y 6 vto).

La única referencia al patio se contiene al señalar los linderos de la vivienda.

En la escritura de división horizontal de la finca (folios 40 a 42) se hace constar en la parte que aquí nos interesa que "las terrazas de los departamentos que las tienen, son de uso exclusivo de éstos, pero de propiedad común" lo que guarda coherencia con lo descrito y consignado en la escritura de compraventa antecitada.

No se aprecia la vulneración de los artículos 1281 y ss CC . No cabe asimilar "patio" al término "terraza" pues resulta clara la voluntad que aparece expresada en la escritura constitutiva de la propiedad horizontal al asignar los usos y establecer las titularidades de los elementos que conforman la total finca.

En el citado documento cuando se quiere hacer referencia al patio de luces así se indica como puede observarse tras su lectura completa.

La circunstancia de que el patio de luces de la finca esté siendo ocupado por los vecinos de las puertas de los pisos principales, el hecho de que en los patios actualmente se encuentren instalados los calentadores, calefacción y lavadero de los pisos principales, el dato constatado de que no haya acceso al patio por elemento común siendo el único posible a esos patios por los pisos principales que tienen físicamente atribuida una mitad del patio respectivamente, y finalmente que el patio esté separado de la escalera comunitaria por una pared, son elementos que indican de facto un uso y aprovechamiento del referido espacio común por los vecinos de los pisos principales, uso que como también indica la documentación acompañada por la hoy apelada fue denunciado ante el Ayuntamiento al haberse realizado obras sin licencia ya en 1989, lo que se reiteró en noviembre de 2004 ( folios 48 a 50), pero de su configuración y forma de acceso y de la realidad de un uso no puede derivarse como pretende la apelante que la Comunidad haya conferido un uso exclusivo a la hoy recurrente sobre el citado espacio, pues la propia Sra. Beatriz al declarar admitió que por él transcurren también determinadas conducciones comunitarias de gas y agua.

El patio que nos ocupa es elemento común como establece la sentencia -y no ha sido atacado por la hoy apelada -quien ha consentido la sentencia en su totalidad pese a lo que pueda manifestar en su escrito de oposición al recurso que se resuelve,- y ha venido siendo utilizado por la hoy recurrente, uso permitido durante años por la comunidad de propietarios pese a no existir un acuerdo expreso en tal sentido.

Sin embargo este uso dio lugar a determinadas quejas de la Comunidad formuladas ante el Ayuntamiento de Barcelona ya en 1989 a propósito de una cubierta instalada por los propietarios de los pisos principales (folios 46 a 50) y finalmente ha sido alterado por la Comunidad de Propietarios mediante el acuerdo adoptado en fecha 10 de junio de 2004 y que la recurrente impugna.

El motivo del acuerdo se encuentra en la necesidad apreciada por la Comunidad en instalar un ascensor.

El acuerdo impugnado debe entenderse válidamente adoptado.

El artículo 18.1 c) de la Ley de propiedad horizontal, en cuyo precepto se basa la parte actora para solicitar la nulidad del acuerdo adoptado por la comunidad demandada, establece que los acuerdos de la junta de propietarios serán impugnables ante los Tribunales cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. En el presente caso, si bien es cierto que la instalación del ascensor por el patio de luces afectará al derecho de uso que tienen las demandantes sobre el patio, como elemento común de la comunidad, no es menos cierto que tienen el deber de soportar dicha incidencia por cuanto la comunidad acordó, con el voto favorable legalmente previsto la realización de dicha obra que según expresó la Comunidad al contestar a la demanda, tiene por finalidad la supresión de las barreras arquitectónicas que dificultan el acceso o movilidad de personas con minusvalía

Al no existir previsión alguna sobre el particular ni en el título constitutivo ni en los estatutos, no se hacía precisa unanimidad. El acuerdo se adoptó con la mayoría específicamente prevista en el artículo 17 .3º LPH y no puede exigirse mayor quórum para la instalación del ascensor por el sólo hecho de verse afectado un elemento común porque de seguirse dicha tesis quedaría vacía de contenido la norma que sólo exige el acuerdo de 3/5 partes del total de los propietarios representantes de las 3/5 partes de las cuotas de participación en los supuestos de nuevas instalaciones y se permitiría que la oposición de un sólo comunero - como en este caso- impida que la finca cuente con un servicio necesario y que redunda en el interés general de todos los comuneros.

No se aprecia pues que haya sido adoptado contraviniendo lo dispuesto en la ley o los estatutos de la Comunidad, ni que genere un grave perjuicio para la recurrente, compartiendo esta Sala las consideraciones consignadas sobre el particular en la sentencia que se recurre, y sin que puedan ser atendibles las razones expuestas por la recurrente ya desde la demanda pues, como se viene razonado en la sentencia recurrida, la circunstancia de que, a consecuencia de la instalación del ascensor, en el patio de luces del edificio la recurrente se vea obligada a buscar una nueva ubicación a los elementos de su propiedad que tenía allí instalados no tiene encaje en la previsión legal del artículo 11.4 LPH según el cual " Las innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario requerirán, en todo caso, el consentimiento expreso de éste", pues la Sra. Beatriz no se va a ver privada del uso y disfrute del patio sino exclusivamente del uso que le venía dando hasta la fecha, pudiendo disponer también en lo sucesivo de la nueva instalación que allí va a ser colocada cuando le sea preciso.

El acuerdo debatido tampoco vulnera lo dispuesto en el artículo 9.1 c) LPH pues éste hace referencia a un supuesto distinto del que nos ocupa pues el ascensor en ningún momento va a lesionar el derecho de propiedad de la recurrente pues no va a ocupar espacio privativo alguno sino una zona común que hasta la adopción del acuerdo de autos venía siendo utilizada por la Sra. Beatriz con el consentimiento de la Comunidad.

Por último y por lo ya expuesto tampoco cabe entender que resulte gravemente lesivo para la apelante el nuevo uso que la voluntad común ha decidido darle al referido espacio comunitario.

TERCERO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación deben ser impuestas de conformidad con lo establecido en el articulo 398.1º en relación con el 394.1º LEC a la recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Beatriz contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de Barcelona en autos de juicio ordinario número 724/04 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.