Sentencia Civil Nº 142/2008, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 327/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00142/2008

SENTENCIA Nº 142

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: SEIS DE MAYO DE DOS MIL OCHO

En el Rollo de Apelación número 327 de 2.007 dimanante de Juicio Verbal (Cambiario) nº 107/07, sobre reclamación de cantidad

, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos) , en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la

sentencia de fecha 20 de abril de 2.007 , siendo parte, como demandante-apelante TOMAS CALDERON S.L., representada,

ante este Tribunal, por la Procuradora Dª Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. José Antonio Vega López

Cepedo; y como demandada-apelada impugnante NUEVO ESTILO S.L., representada, ante este Tribunal, por la Procuradora Dª

Beatriz Domínguez Cuesta, y defendida por el Letrado D. Alfonso-S. Holgado Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo apreciar y aprecio la compensación de crédito alegada por la entidad demandada, Nuevo Estilo SL, representada por el Procurador Don Marcos María Arnaiz de Ugarte, frente a la demanda interpuesta por la entidad Tomás Calderón SL, representada por el Procurador Don José Enrique Arnaiz de Ugarte y en consecuencia acuerdo que el crédito de la actora, por importe de 4.434,03 euros, se compense con el crédito de la demandada, que asciende a a5.143,47 euros y en consecuencia se abone a esta última por la actora, la diferencia que supone 709,4 euros. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Tomás Calderón SL se interpuso contra la misma recurso de apelación, impugnándose, posteriormente, por la representación de Nuevo Estilo S.L., el cual fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 30 de Octubre de 2.007 .

Fundamentos

PRIMERO: Estimada la excepción de compensación opuesta en la demanda de oposición deducida por Nuevo Estilo S.L. frente a la demanda cambiaria instada por la mercantil Tomás Calderón S.L., formula recurso de apelación la demandante cambiaria con la única pretensión de que revocando la Sentencia de primera instancia, se estime íntegramente la demanda cambiaria interpuesta por la recurrente.

Se opone la demandante cambiaria-recurrente a la apreciación de la compensación de crédito apreciada por la Sentencia recurrida, porque entiende no concurren, en el crédito opuesto por Nuevo Estilo, los presupuestos de exigibilidad y liquidez, que requiere el art. 1196 del Código Civil para que pueda operar la compensación con el crédito cambiario que resulta del pagaré firmado por el legal representante de la demandada cambiaria, cuya existencia ha sido reconocida expresamente por la demandada. Fundamenta la recurrente- actora cambiaria, la falta de exigibilidad y liquidez del crédito opuesto por la demandada cambiaria, en que el trabajo ejecutado por Nuevo Estilo, al que se corresponde el crédito compensable, fue incompleto y defectuoso por lo que el trabajo no fue ni recibido ni aprobado.

SEGUNDO: La compensación y el pago abreviado que entraña, según se cita en las Sentencias del T.S. de 31-5-1985, 30-3-1988 y 17-10-1989 , "procede cuando existe una relación económica entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, y las cantidades que la integran, consistentes en dinero, se hallan en situación de vencidas, líquidas y exigibles. Como se ve, este fundamento de equidad ( art. 3.2 del Código Civil , Sentencia del T.S. de 24-10-1985 ) se expresa: en el rechazo ante la reclamación de una deuda, si el que hace tal es a su vez deudor del reclamado ( se muestra asi, la "exceptio doli" del Derecho Romano). El fundamento de equidad, se dice, de esta institución aparece rodeada de unos requisitos, que el artículo 1196 del Código Civil, sienta en sus cinco apartados, asi: A) Las deudas han de ser recíprocas y homogéneas (Sentencia del T.S. de 30-12-1999 ); B) Han de estar vencidas, y en situación de liquidez y exigibilidad ( Sentencias del T.S. de 24-10-1985 y de 14-3-1986 ); C) Que, sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor ( Sentencia del T.S. de 19-4-1997 ). Requisitos, los enumerados, imprescindibles para que aparezca la institución estudiada (Sentencia del T.S. de 29-9-1997 ). De ahí que, con cita de las Sentencias del T.S. de 5-7-1989 y de 24-3-1994 , la compensación solo procederá cuando en el litigio se hallen fijados los elementos fácticos precisos para establecer o, mejor dicho, comprobar la realidad de la liquidez o, dicho de otra manera, con cita de las Sentencias del T.S. de 2-10-1970 y de 26-3-1976 , cuando la cuantía de la deuda puede determinarse por una simple operación aritmética".

TERCERO: El crédito que alega la demandada cambiaria se corresponde con el precio de los trabajos de pintura que NUEVO ESTILO S.L. realizó en la localidad de La Solana, Ciudad Real, por encargo de la demandante cambiaria en el año 2.002. Tomas Calderón S.L. reconoce que encargó los trabajos de pintura de la estructura portante de una piscina cubierta a " Nuevo Estilo S.L.", asi como que no ha pagado por ellos cantidad alguna.

Si bien, alega que NUEVO ESTILO abandonó la obra sin terminar los trabajos, que los ejecutó de forma deficiente lo que le obligó a subsanar la parte ejecutada defectuosamente; que la obra no fue recibida ni aceptada por quien debia hacerlo la empresa Maperglas S.L. que había contratado la ejecución de la obra a Carlos Alberto , quien,a su vez, la subcontrató a Nuevo Estilo. Cuestiona tambien el importe facturado por Nuevo Estilo, considerandolo excesivo, asi cuestiona el numero de trabajadores que Nuevo Estilo dice haber empleado en la ejecución de los trabajos, asi como el precio facturado por hora de trabajo, 20 €/h.

Está admitido que los trabajos se encargaron verbalmente por la demandante cambiaria a la demandante de oposición, sin fijar previamente el precio de ejecución, pues el presupuesto de ejecución de la obra propuesto por Nuevo Estilo S.L. no fue aceptado por Tomas Calderon S.L.

Es criterio jurisprudencial que no es óbice para entender validamente concluido el contrato de ejecución de obra que el precio no se haya concretado de antemano en el momento de celebrarlo, siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después.

El requisito del precio cierto que todo contrato de arrendamiento exige, aunque no se fije de antemano " puesto que puede tenerse como precio cierto el que resulta del uso o de la tasación pericial de la obra" ( STS de 11 de Septiembre de 1.996 ); en el mismo sentido la STS de 21 de Octubre de 1.985 "dicha determinación se puede realizar después por los mismos interesados o por un tercero, o por el Juzgador", ( en el mismo sentido STS de 16 de Abril de 1.984, 22 de Noviembre de 1.980, STS de 12 de Julio de 1.984 ).

En el caso de autos no se ha realizado valoración pericial de la obra ejecutada por la subcontratista Nuevo Estilo S.L., si bien esta mercantil poco después de la ejecución de la obra remitió factura de la misma ( factura 1073 de fecha 1 de Julio de 2.002), reclamando su pago a la demandante cambiaria, extremo reconocido por Carlos Alberto en el acto del juicio. Añade la demandante cambiaria que se negó a pagar la factura porque los trabajos encargados no se habian terminado y además estaban mal ejecutados, negativa al pago que hizo solo verbalmente a Nuevo Estilo .

Si tenemos en cuenta que, la reclamación del pago de la factura emitida por los trabajos de La Solana se hizo por escrito, tanto a la empresa Tomás Calderon S.L. como al abogado de ésta; que el Abogado de Carlos Alberto , tambien por escrito, reclama a Nuevo Estilo el pago de trabajos ejecutados por Tomas Calderon S.L. para esta empresa; la negativa al pago, la denuncia de abandono de la obra, de ejecución incompleta y defectuosa que la recurrente alega hizo verbalmente, resulta poco lógica, y, como quiera, que, además, es negada por Nuevo Estilo, que insiste que ante su reclamación del pago de la factura ( varias veces, en el año 2.002, 2.004 y 2.006 obra en las actuaciones con acuse de remisión por correo de las cartas reclamando el pago) no hubo respuesta alguna no puede considerarse acreditada.

Tampoco que Tomas Calderón S.L. con anterioridad al presente procedimiento haya considerado excesivo el precio facturado.

Nuevo Estilo afirma que desplazó a la Solana (Ciudad Real) cuatro trabajadores, durante siete dias para realizar la obra, lo que asi resulta de las facturas de alojamiento y manutención en el Restaurante Chiqui de esa localidad, extremo ratificado en el acto del juicio por dos de los cuatro trabajadores que realizaron la obra por cuenta de Nuevo Estilo. Estas pruebas no se han desvirtuado por la afirmación del Jefe de Obrade Maperglas S.L. que declara que él solo vió 3-4 trabajadores, cuando consta reconocido por el mismo que no estaba de continuo en la obra.

Además D. Carlos Alberto , en el acto del juicio declaro que para un operario puede ser un precio normal 19-20 €, aunque el del declarante era de 18 €. Teniendo en cuenta que, partiendo del precio de mano de obra que utiliza el Sr. Carlos Alberto , el coste de la obra ( 4 trabajadores, siete dias, según resulta de las facturas por alojamiento y manutención) ascendería a 4.032 €, inferior a la cantidad facturada por Nuevo Estilo ( 3430,340 €), no puede sino considerarse el precio de la obra facturado como el adecuado, el indicado mas el 16% de IVA.. La propia demandante cambiaria incrementa el precio que factura por mano de obra, a razón de 18,03 €/h, con el 16% IVA ( Folio 59 y 60).

CUARTO: Alega la recurrente que la obra no ha sido aprobada por quien debia aprobar los trabajos que, según ella, no era otro que la mercantil Maperglas S.L., con la que la recurrente habia contratado la ejecución de los mismos, que luego subcontrató a Nuevo Estilo.

A tenor del contrato suscrito entre Maperglas y Tomás Calderón S.L. el 3 de Julio de 2.002, no hay duda, que la obra cuya ejecución contrata la primera a la segunda, debia hacerse a satisfacción del propietario ( Maperglas), satisfacción que debia entenderse producida cuando fuera aprobada por la dirección facultativa.

Así en el Pacto Sexto del Contrato se dice: "Los trabajos desarrollados por el industrial deberán ajustarse a las características y exigencias de los planos e indicaciones efectuadas por Maperglas. La aceptación de los trabajos queda supeditada a la aprobación por parte de la Dirección Facultativa".

No hay prueba ninguna de que entre la demandante cambiaria y la demandante de oposición se hubiera pactado que la recepción de la obra estuviere condicionada a la aprobación de la subcontratista o de un tercero.

No hay que olvidar que , según reiterada doctrina jurisprudencial, el art. 1.598 del Código Civil que dice: " Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación , a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero, se estará a lo que éste decida", " solo puede tener aplicación cuando expresamente haya sido convenido por las partes que la obra objeto del contrato se habría de hacer a satisfacción del propietario" ( SSTS de 26 de Noviembre de 1.956, 22 de Septiembre de 1.973, 17 de Marzo de 1.975 ). Sin perjuicio, claro está, de que la obligación de ejecución de una obra, lleva implícita, en todo caso, que la obra que ha de realizar el contratista ( subcontratista en este caso) sea la prevista y que se haya ejecutado de forma correcta y adecuada.

Si tenemos en cuenta que la obra de La Solana controvertida se ejecutó en Mayo de 2.002, la alegación, por primera vez, en el curso de este proceso, después de más de cinco años después de su ejecución de, que no se habia recibido la obra, resulta cuando menos sorprendente; y si además consta que poco después de ejecutar la obra, Nuevo Estilo le remite factura a Tomas Calderon S.L., reclamando su pago ,y esta nada dice, ni tampoco dos años después, cuando se lo vuelve a reclamar, ni tampoco otros dos años después en el 2.006 cuando de nuevo se reclama su pago, tal manifestación resulta inverosímil.

Del hecho de que no conste reclamación alguna de Tomas Calderon S.L. a lo largo de casi cinco años por la entrega inacabada y defectuosa de la obra de "La Solana"; cuando Nuevo Estilo reiteradamente reclama su pago, cabe inferir no solo que la obra fue recibida, sino tambien aceptada.

Las manifestaciones, en el acto del juicio, del dueño de la obra, Maperglas (que contrató la ejecución de la obra a Carlos Alberto que la pagó en su integridad y con el que mantiene relaciones comerciales en la actualidad), no constituyen prueba suficiente de la defectuosa ejecución de la obra por Nuevo Estilo, manifestaciones referidas no a la totalidad de la obra contratada por Maperglas a Carlos Alberto ,( pues esta no aceptó el presupuesto aprobado por la recurrida para la ejecución de toda la obra, sino solo " la limpieza de la estructura, bandeja y porticos, asi como el pintado de ocho pórticos"); pues frente a las mismas consta el testimonio de dos de los operarios de Nuevo Estilo que formaron parte de la cuadrilla que ejecutó la obra, (no siendo uno de ellos trabajador de la demandada desde Septiembre de 2.002) afirmando que la obra fue correctamente ejecutada y que terminada se marcharon, que no la abandonaron sin acabar.

No pudiendo considerar acreditado que la obra de la Solana se ejecutara por Nuevo Estilo de forma defectuosa, debiendo considerar el precio facturado como adecuado, no hay duda que estamos ante un crédito líquido, vencido y exigible y por tanto susceptible de compensación a tenor de lo dispuesto en el art. 1.196 del Código Civil y art. 67 de la Ley Cambiaria .

QUINTO: Nuevo Estilo impugna la Sentencia de primera instancia con la pretensión de que se impongan las costas de la primera instancia a la demandante cambiaria.

Alega la recurrente que de haber atendido la demandante cambiaria algunas de las multiples reclamaciones o requerimientos de compensación efectuadas en las distintas comunicaciones cruzadas se hubiera evitado el procedimiento judicial.

La Sentencia de primera instancia desestima la demanda cambiaria al aceptar la existencia de crédito compensable tal y como propone la demandada cambiaria, demandante de oposición.

No hay duda de que las pretensiones de la demandante cambiaria han sido totalmente rechazadas y que las pretensiones del demandado cambiario han sido plenamente acogidas, por lo que, a tenor del art. 394 de la L.E.Civil que acoge el criterio del vencimiento en materia de costas, las costas del procedimiento deberán ser impuestas al actor cambiario.

Si además tenemos en cuenta que la demandada cambiaria en múltiples ocasiones ha reclamado el pago de su crédito, ofreciendo "sentarse para hacer cuentas", incluso la compensación de las deudas y créditos en la cantidad coincidente, no puede apreciarse concurren circunstancias que justifiquen apartarse del criterio del vencimiento que informan en nuestro derecho, el pronunciamiento sobre costas.

Procede revocar la sentencia en este extremo.

SEXTO: La estimación del recurso de apelación, vía impugnación de la Sentencia, interpuesto por Nuevo Estilo , determina que no proceda hacer imposición de las costas derivadas del mismo.

La desestimación del recurso de apelación formulado por la demandante cambiaria conlleva sean de su cargo las costas de su recurso.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por Tomás Calderon S.L. contra la Sentencia de fecha 20 de abril de 2.007 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero .

Se estima el recurso de apelación formulado por Nuevo Estilo S.L. contra la referida Sentencia y, revocando el pronunciamiento sobre costas, y se imponen las costas de la primera instancia a la mercantil Tomas Calderón S.L. asi como las costas de su recurso de apelación. No se hace imposición de las costas derivadas de la impugnación de Sentencia, que se estima.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Srª Magistrada-Ponente Dª ARABELA GARCIA ESPINA estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que yo el Secretario, doy fe.