Sentencia Civil Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 351/2008 de 02 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00142/2009

SENTENCIA Nº 142/09

ROLLO: RECURSO DE APELACION 351 /2008

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Agustín Azparren Lucas

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, dos de abril de dos mil nueve.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 1432 /2007, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO, Rollo 351 /2008 , entre partes, como Apelante Dª. María del Pilar representado por el Procurador de los Tribunales Dª. EVA COBO BARQUIN, y bajo la dirección letrada de D. LORENZO ALVAREZ GARCIA, y como Apelado D. Jenaro representado por el Procurador de los Tribunales D. DON LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, y bajo la dirección letrada de D. RAFAEL ABRIL MANSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de 1ª Instancia de Oviedo 7 dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 7 de julio de 2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda de Modificacion de Medidas Definitivas interpuesta por el Procurador Sr. Prado Garcia en nombre y representación de D. Jenaro , frente a Dª María del Pilar , debo declarar y declaro que ha lugar a rebajar la pensión de alimentos a abonar por el demandante a favor de sus dos hijos, a la cantidad de 200 € menuales ( 100 € para cada uno), a abonar y actualizar en la forma establecida en la sentencia a modificar. Asi mismo ha lugar a suspender la exigibilidad de la pensión compensatoria establecida a favor de la demanda y con cargo al demandante en la sentencia nº 327 dictada en el Recurso de Apelación nº 343/07 , por la Sección 4ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo. Acordado que dicha rebaja y suspensión regirán hasta que el demandante no comience a percibir prestaciones periódicas de cualquier naturaleza, pensión o salario, que le permita hacer frente a dichas pensiones en la cantidad establecida en la sentencia reseñada. Sin pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, por la parte apelada se formuló escrito de oposición , en los términos que recoge el suplico del escrito obrante en autos, y se dio traslado a la parte apelante, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de abril de 2009, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO: Se alza la apelante Doña María del Pilar contra la Sentencia de fecha 7 julio 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas 1432/2007 , alegando en su recurso primeramente la incongruencia que supone el que la Sentencia acuerde la reducción de la pensión de alimentos cuando respecto de dicho concepto la demanda únicamente reclamaba la suspensión temporal de su exigibilidad. Se alega seguidamente que la situación temporal que le ha sido reconocida al esposo Don Jenaro por las distintas resoluciones del INSS ha sido buscada por aquél de manera artificial y fraudulenta para eludir el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que sobre él pesan, pues obedecen a trastornos leves y genéricos, de manera que no puede invertirse la carga de la prueba para colocar a la demandada en ante la probatio diabolica que supone demostrar esa realidad. Se alega finalmente que el Sr. Jenaro dispone en cualquier caso de un patrimonio inmobiliario suficiente para afrontar el cumplimiento de las prestaciones a que viene obligado por la Sentencia de divorcio.

SEGUNDO : Partimos como antecedente a la presente litis la constituida por el previo proceso de divorcio seguido entre los cónyuges en el que recayó Sentencia de fecha 20 septiembre 2007 dictada por la Secc. 4ª de esta Audiencia Provincial en la que consta como Don Jenaro , quien tiene abierta al público una clínica dental en una céntrica calle de Oviedo en la que ejerce su profesión de odontólogo, obtuvo unos ingresos en el año 2006 así determinados por la prueba pericial practicada en dicho proceso de 1.936 euros al mes. Sin embargo dicha resolución llama la atención sobre dos hechos que considera relevantes, como son de un lado que el Sr. Jenaro haya limitado su actividad laboral a solo cuatro tardes a la semana, a razón de cuatro horas al día, lo que supone un horario de 16 horas a la semana, y de otro la sorprendente reducción progresiva de su actividad en los últimos años, acentuada aún más durante el proceso de divorcio. Tales razones, unidas a la existencia de un préstamo hipotecario que pesa sobre la vivienda en la que habita y por la que paga una cuota mensual de 233,74 euros así como un préstamo personal por el que abona mensualmente 284,16 euros, llevan a aquella resolución a concluir que los ingresos que obtiene realmente el Sr. Jenaro deben situarse en torno a los 4.000 euros líquidos mensuales, cantidad que sirve de referencia para la posterior fijación de las pensiones que viene obligado a abonar a sus dos hijos (400 euros a cada uno de ellos) y la compensatoria a favor de su esposa (160 euros mensuales por el plazo de seis años). A partir de aquí consta en el proceso que aquí nos ocupa que el Sr. Jenaro se encuentra en situación de incapacidad temporal por contingencias comunes con el diagnóstico de depresión, datando la fecha de la baja del 27 abril 2007 que aparece continuada en el tiempo según consta en los posteriores partes de confirmación (doc. nº 7 a 9 demanda). Consta asimismo que el INSS ha resuelto concederle el derecho a la prestación de Incapacidad Temporal por un importe medio de 607,05 euros netos al mes que percibe en su cuenta bancaria, la cual resulta insuficiente incluso para satisfacer los gastos derivados de su profesión de dentista como autónomo (392,75 euros mensuales), el préstamo hipotecario que grava su vivienda y demás gastos de agua, luz, gas y comunidad del piso en el que vive. Tales razones llevan al esposo a solicitar en su demanda de modificación de medidas la suspensión de la exigibilidad de las contribuciones económicas acordadas en su día en la Sentencia de divorcio, y todo ello en tanto el demandante no comience a percibir prestaciones periódicas de cualquier naturaleza, pensión o salario que le permita hacer frente a dichas contribuciones. Planteada la cuestión en tales términos cabe señalar que los requisitos que los Tribunales han venido exigiendo como regla general para acceder a una modificación de las medidas definitivas pasan por la existencia de una variación de las circunstancias que revista un carácter sustancial así como que dicho cambio tenga una cierta estabilidad en el tiempo. Ahora bien, es igualmente cierto que cuando se trata de una variación de las circunstancias que no reúna aquella proyección temporal también se ha admitido una solución que acomode el devengo de las pensiones económicas a la nueva situación de los cónyuges y así el A.A.P. Zaragoza, Secc. 4ª de 20-11-2000 ya entendió que pueden ser adoptadas ciertas medidas de acomodación temporal al amparo de los art. 91 y 93 C.Civil cuando disponen, respectivamente, que "En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el juez en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los arts. siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad...", y el segundo , que "El juez en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento". Esta misma solución de suspensión temporal de las pensiones compensatoria y alimenticia ante una situación no duradera ha sido también admitida por esta Audiencia Provincial en SAP Oviedo, Secc. 1ª de 17-3-2003; Secc. 6ª de 7-3-200 ; Secc. 7ª de 1310-2004.

Frente a lo anterior sostiene la apelante que la situación invocada por el Sr. Jenaro ha sido buscada por él de manera artificial y fraudulenta para eludir de esta manera el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias que sobre él pesan, pues obedecen a un trastorno leve -episodio depresivo moderado- y de tal generalidad que podrían serle fácilmente diagnosticado a buena parte de la población laboral activa. Sin entrar a rebatir la veracidad de las afirmaciones sostenidas en el recurso, lo que resulta relevante a los fines de la presente litis es la realidad de la drástica disminución de los ingresos que venía percibiendo el demandante, por lo que de nada sirve que pudiéramos entrar a examinar la pretendida simulación de su situación cuando lo cierto es que en la actualidad no dispone de otros recursos económicos que la prestación reconocida por el INSS, insuficiente a todas luces para afrontar el pago de sus obligaciones pecuniarias, y sin que tampoco resulte posible el que pueda volver a trabajar como odontólogo en tanto no obtenga el alta laboral. Y por lo que respecta al patrimonio inmobiliario, consta que el Sr. Jenaro es propietario de la mitad indivisa de la vivienda sita en la Avda. Galicia, si bien se trata de la vivienda conyugal cuyo uso le ha sido concedido a la esposa, por lo que nada cabe computar a este respecto. Es también propietario de la vivienda sita en la calle Teniente Coronel Tejeiro en la cual habita y por la que viene abonando el préstamo hipotecario a que se ha hecho referencia, circunstancia que impide el que podamos valorarla como recurso patrimonial pues, además de venir gravada con dicha hipoteca, en el caso de tener que disponer del inmueble y salir de él seguiría teniendo que afrontar el alquiler de otra vivienda para sí, medida que además resultaría desproporcionada cuando la situación que en la actualidad le afecta parece ser meramente transitoria. Y por lo que respecta finalmente al piso de la calle Matemático Pedrayes donde se ubica la clínica odontológica, consta que es nudo propietario de la mitad, correspondiendo la plena propiedad de la otra mitad a su madre quien asimismo tiene atribuido el usufructo vitalicio de la mitad de su hijo, lo que supone la imposibilidad de otra vía de explotación para obtener rendimientos económicos por ella. Las razones expuestas conducen en definitiva al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia de primera instancia.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC , vista la especial naturaleza de la cuestión debatida, no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Doña María del Pilar contra la Sentencia de fecha 7 julio 2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo en el Juicio de Modificación de Medidas Definitivas 1432/2007 , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA sin haber lugar a la expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.