Sentencia Civil Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 113/2009 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

SECCIÓN TERCERA

MÉRIDA

S E N T E N C I A NÚM. 142/09

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN (Ponente).

MAGISTRADOS:

DON JESÚS SOUTO HERREROS.

DOÑA FIDELA LEONOR CERCAS DOMÍNGUEZ

===================================================

Recurso Civil núm. 113/2009

AUTOS: DIVORCIO CONTENCIOSO núm. 160/2007.

Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida.

En Mérida, a dieciséis de abril de dos mil nueve.

VISTOS en trámite de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial los Autos nº 160/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida, siendo partes: como apelante, DOÑA Yolanda , representada por la Procuradora Sra. Viera Ariza, y defendida por el Letrado Sr. Díaz de Mera Lozano; como apelados, DON Dionisio , representado por la Procuradora Sra. Fuentes del Puerto, y defendido por el Letrado Sr. Pérez Gómez, y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 17 de octubre de 2008 dictó el Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 4 de Mérida .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Mora Sauceda, en nombre y representación de Doña Yolanda , contra Don Dionisio , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges (contraído el día 18 de julio del año 1998), con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Asimismo, acuerdo las siguientes medidas a regir entre ellos:

1.- Guarda y custodia de las hijas del matrimonio para la madre, permaneciendo compartida entre ambos progenitores la patria potestad.

2.- En cuanto al uso y disfrute del domicilio conyugal: no se atribuye a nadie, la demandante entregará las llaves de la mencionada vivienda al demandado y, de mutuo acuerdo, deciden proceder a la venta de dicha vivienda.

3.- Régimen de visitas: será el libremente acordado entre las pares en beneficio de las menores y como régimen subsidiario se fija el siguiente: fines de semana alternos y previo aviso del día y hora de recogida por parte del demandado a la demandante, bien desde el viernes a las 17 horas o desde el sábado a la misma hora, y hasta el domingo a las 21 horas.

Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano por mitad entre ambos cónyuges, previo aviso (con dos meses de antelación en el caso de verano) de un progenitor a otro. Respecto a las vacaciones de verano se dividirán en periodos quincenales. También los puentes escolares se dividirán entre los progenitores conforme a lo expuesto. Asimismo, el día del padre las menores estarán con el demandado y el día de la madre con la demandante.

Para esos casos de períodos vacacionales y puentes, corresponderá elegir al padre en los años impares y a la madre en los años pares.

Como lugar de entrega y recogida de las menores se fija la Plaza del Pilar de la localidad de Ciudad Real.

La madre favorecerá las comunicaciones telefónicas del padre con las niñas.

4.- Ambas partes se comprometen a renunciar y desistir de todos los procedimientos penales que se hayan interpuesto mutuamente desistiendo de cualquier tipo de acusación.

Respecto a los procedimientos de ejecución civiles que existan entre las partes se procederá a la oportuna liquidación de los mismos en el plazo más breve posible.

5.- Se fija en 600 euros mensuales la cantidad que en concepto de pensión de alimentos debe pagar el demandado a la demandante a favor de sus hijas (300 ? por cada menor), cantidad ésta que habrá de ser satisfecha por el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal fin designe la demandante, y será actualizada anualmente cada primero de año conforme al IPC que determine con carácter general el INE u organismo que pudiera sustituirle. Sin que proceda la aplicación retroactiva de ese pago al existir constancia de pagos efectuados por el demandado a la actora durante el periodo ya de crisis matrimonial, aparte del hecho de haber ido abonando las cargas del propio matrimonio.

Los gastos extraordinarios generados por las hijas, comprendiendo como tales, entre otros, los médicos, hospitalarios, educativos no cubiertos por la red pública, habrán de ser abonados por ambos progenitores en un porcentaje del 65% para el padre y del 35% para la madre. Dichos gastos requerirán previo acuerdo sobre los mismo por parte de los progenitores o, en su defecto, resolución judicial, exceptuando los médicos y hospitalarios de carácter urgente.

En cuanto a los pagos de cargas matrimoniales (préstamos que configuran pasivo de la sociedad conyugal), se estima igualmente que habrán de ser satisfechos por el esposo en un porcentaje del 65 % y por la esposa en un porcentaje del 35%.

6.- No se fija pensión compensatoria a favor de la actora.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas."

TERCERO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de DOÑA Yolanda , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su impugnación o adhesión; por la representación de DON Dionisio y por el MINISTERIO FISCAL, se presentaron los correspondientes escritos de impugnación del recurso y se interesó la confirmación de la sentencia impugnada, tras lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales

VISTO siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN, que expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. Son objeto de este recurso los pronunciamientos de la sentencia apelada en los que se determinan las consecuencias económicas derivadas del divorcio de los litigantes, interesando la parte apelante que la pensión por alimentos a los hijos menores habidos en el matrimonio se fije en 750 euros para cada hijo (en 300 euros por cada menor los concreta el fallo de la sentencia), y se establezca una pensión compensatoria a favor de la esposa apelante por importe de 400 euros mensuales (la sentencia establece que no ha lugar a este tipo de pensión).

La apelante, aduciendo como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba en que habría incurrido el juzgador de primer grado, insiste en la alzada en que la real capacidad económica del Sr. Dionisio es muy superior a la que formalmente aparece en los documentos relativos a su salario mensual, que percibe por su trabajo en una empresa o negocio dirigido o gestionado por su padre.

Comenzando por la pensión de alimentos, hay que dejar constancia, en primer lugar que, cobre esta cuestión reiteradamente viene declarándose por la doctrina y jurisprudencia, que la separación o la ruptura del vínculo matrimonial en modo alguno hacen perder la relación de filiación que, a tenor de lo normado en los arts. 143, 144 y 145 del C.Civil , da derecho al hijo a recibir alimentos de los padres y crea obligación a éstos de prestarlos en los casos en que así proceda. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia, estando informada toda la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del «favor filii» (STS 31 diciembre 1982 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad viene atribuida al prudente arbitrio del juzgador de instancia; relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado «mínimo vital «o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tales.

Y en nuestro caso, toda la argumentación de la parte apelante se centra, exclusivamente, en hacer valer una notable capacidad económica del obligado al pago de los alimentos, sin hacer mención alguna a las necesidades de los menores para los que se pide una pensión por alimentos ciertamente alta; tampoco se alude a la proporcionalidad o no de la cantidad señalada en la instancia. Por tanto, no se estima adecuado que la parte apelante considere, a los efectos del señalamiento del importe cuantitativo de esta pensión, esencialmente por no decir casi de manera exclusiva, la capacidad económica del alimentante, cuando - como establece el artículo 146 del Código Civil - la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada al caudal o medios de quien los da, pero también a las necesidades de quien los recibe, no habiéndose probado que las necesidades actuales de los hijos exijan el establecimiento de un importe cuantitativo mayor al fijado en la indicada Sentencia y, menos aun que hubiera de serlo en la cantidad que ha pedido la apelante En tercer lugar, no debe olvidarse que, tratándose de hijos, la obligación de prestar alimentos (alimentos en sentido jurídico) corresponde a ambos progenitores, de modo que la demandada (que también cuenta con ingresos propios, aun admitiéndose que son de cuantía inferior a los del marido pues solo trabaja media jornada), también ha de contribuir a satisfacer la pensión alimenticia en proporción a su capacidad patrimonial, contribución que, junto con la que viene impuesta al demandante, determina el que no pueda sino calificarse de correcta la cantidad que, por este concepto, se ha fijado en la sentencia impugnada.

Pero es que, además, esa pretendida capacidad económica real del padre que, según la apelante, permitió a la familia llevar, durante el tiempo de convivencia matrimonial, un alto nivel de vida, no consta claramente que sea capacidad económico-patrimonial efectiva del Sr. Dionisio , pues como resulta del conjunto de la prueba documental y testifical que se ha practicado, ha sido el padre del demandado quien se ha hecho cargo o abonado numerosos gastos generados en la familia de su hijo (el demandado), avalando incluso alguna de las obligaciones asumidas por el Sr. Dionisio con entidades bancarias. El que el padre demandado trabaje para el negocio de su padre no significa, necesariamente, que sea o tenga que considerársele partícipe de tal negocio (en este caso, ni figura como socio ni de ninguna otra forma que permita atribuirle los resultados, buenos o malos, de dicho negocio), pues, no sólo en el momento de la ruptura, sino desde el principio del matrimonio el hijo consta como asalariado en la empresa del padre, y esto no se ha modificado ni ha cambiado con ocasión de las demandas de divorcio o medidas provisionales. Si a todo esto unimos que el propio demandado ha reconocido expresamente haber incluso detraído metálico que, en puridad, correspondía a la empresa de su padre (admisión que, dadas las consecuencias, incluso de carácter penal, que podrían derivar de ello, no cabe apreciarla como realizada a los solos efectos de intentar reducir al mínimo las obligaciones de carácter económico derivadas del divorcio), resulta del todo ajustada a la lógica la conclusión a que ha llegado el juzgador de primer grado cuando ha fijado el importe de la pensión por alimentos a sus hijos.

SEGUNDO. En cuanto a la pensión compensatoria que la apelante interesa para sí, comparte igualmente la Sala los argumentos expresados en la sentencia de instancia, en tanto no aparece suficientemente acreditada la real concurrencia del requisito del desequilibrio económico que el art. 97 del C. Civil contempla como presupuesto básico para el nacimiento del derecho a este tipo de pensión.

Además, conviene recordar que la finalidad de la pensión compensatoria no es subvenir las necesidades del cónyuge, sino compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio produzcan en uno de los cónyuges y así se ha dicho que el presupuesto esencial para que nazca el derecho a obtener la pensión estriba en "la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que gozaba cada uno antes y después de la ruptura". Y en cualquier caso, como dice la sentencia apelada citando otra resolución de la Audiencia Provincial de Madrid, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno de ellos con la tenida en periodo de convivencia; por ello, la mayoría de la doctrina considera que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de cada uno, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Aplicando la anterior doctrina al caso que se plantea en la alzada concluimos que no se aprecia desequilibrio, pues los ingresos del marido, aun cuando admitiéramos algunos más que los reflejados nominalmente en los documentos relativos a sus percepciones salariales, no son especialmente altos y si es cierto que la familia disfrutó de un nivel de vida alto cuando convivía, parece que ello se debió, más que a la real capacidad del esposo demandado, a los ingresos recibidos directamente del padre de éste. La esposa, tras la separación, también está trabajando -por cierto en un negocio familiar por lo que, en consonancia con sus tesis, también cabría presumir que percibe más de lo reflejado en su nómina- aun cuando sus ingresos son menores que los del marido, si bien en la sentencia se considera tal diferencia para determinar la proporción en que, cada progenitor, contribuye a satisfacer los gastos extraordinarios de los hijos comunes y algunas otras cargas familiares (préstamos), de modo que atendidas estas circunstancias, así como las capacidades de uno y otro cónyuge para poder subvenir a sus necesidades, no se aprecia desigualdad esencial que pudiera dar lugar al establecimiento de pensión compensatoria.

TERCERO. La desestimación del recurso determina que las costas de esta alzada se impongan a la parte apelante (art. 398 de la L.E.C .).

VISTOS los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de DOÑA Yolanda contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Mérida , en los autos de DIVORCIO núm. 160/2007, DEBEMOS CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la citada resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, instruyéndoles de lo establecido en el art. 248 de la L.O.P.J .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, en acto de audiencia pública celebrado el día de la fecha. De lo que certifico.