Sentencia Civil Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 794/2008 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 794/2008

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 1237/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE BADALONA

S E N T E N C I A Nº 142/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas separación o divorcio nº 1237/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Badalona, a instancia de D. Calixto representado por el Procurador D. Carles Badía Martínez y dirigido por el Letrado E. Eduard Llorens Rodríguez, contra Dª. María del Pilar representada por la Procuradora Dª. Isabel Calvet Gimeno y dirigida por la Letrada Dª. Mónica Bonet Rodríguez; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de Febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Calixto contra MINA000 , y en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas al actor".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 18 de Febrero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- En la demanda del proceso contencioso de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia del Juzgado de Primera Instancia 5 de Badalona, de fecha 12 de Mayo de 2005 , se postuló por la parte accionante D. Calixto la dejación sin efecto de las medidas adoptadas en relación a la guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos del hijo menor de edad, sujeto a la custodia de su madre.

La causa o razón de ser de la pretensión, al decir del demandante, es la de que desde el 12 de mayo de 2005, fecha coincidente con la del dictado de la sentencia, convive en el domicilio familiar, en compañía de la demandada Doña María del Pilar , y el hijo común Ismael, además de la hija de la misma habida de una anterior relación sentimental con tercera persona extraña al presente proceso. Ante tal situación, ya consolidada, el demandante abona los gastos de educación, vestido y manutención de Ismael, e incluso realiza aportaciones económicas en favor de los padres de la demandada.

La sentencia definitiva que puso fin a la relación jurídico procesal, desatendió la pretensión del accionante, ante la falta de acreditación de la reanudación de la convivencia, cosa siempre negada por la demandada abocada al litigio, que peticionó la conservación de las medidas de la sentencia que se pretende modificar.

SEGUNDO.- El demandante ha recurrido en apelación la sentencia referenciada, aduciendo en la presente alzada procedimental la errónea valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, ya que, a su entender, los instrumentos probatorios practicados en la relación jurídico procesal, permiten deducir la procedencia de obtener amparo judicial la pretensión deducida en la fase expositiva del proceso.

TERCERO.- La demandada ha negado en la contestación a la demanda la concurrencia del instituto de la reconciliación, determinante de la dejación sin efecto las medidas acordadas al tiempo del cese de la convivencia.

La reconciliación no tan sólo no fue puesta en conocimiento del órgano judicial, sino que ni tan siquiera consta acreditada en el proceso.

La sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 22 de Febrero de 2006 , no hace constancia del hecho sobrevenido de la reanudación de la convivencia, cuando tal circunstancia pudo ser aducida y valorada en tal momento, dado aducir el aquí demandante que la reconciliación se había producido antes del dictado de la sentencia.

La juzgadora a quo ha procedido a valorar, conforme a la sana crítica, todas las pruebas practicadas en el proceso de la primera instancia, concluyendo en la decisión jurisdiccional de la falta de acreditación de la reanudación de la convivencia, y en consecuencia resultando improcedente la dejación sin efecto de las medidas de la sentencia de 12 de mayo de 2005 .

Este Tribunal no aprecia error de hecho ni de derecho en la valoración jurisdiccional de tales instrumentos probatorios, ni considera que se hayan adoptados criterios arbitrarios, injustificados ni carentes del debido apoyo probatorio.

Es muy significativo el hecho de la negación por parte de la demandada del hecho de la reconciliación y en consecuencia de la reanudación de la convivencia.

Las citaciones del demandante con destino a los padres de la demandada y ella misma, recibidas en su persona, para un juicio rápido de faltas, no acredita la realidad de la convivencia de las partes del presente proceso, sino que tal circunstancia está justificada por las visitas del demandante al domicilio de los padres de la demandada, al que acudía con frecuencia, y que se encuentra justo al lado del propio de la demandada.

La adquisición de determinados electrodomésticos por parte del demandante, con destino al domicilio familiar, tampoco revelan de forma unívoca la reanudación de la convivencia al tiempo de su adquisición, pues tan sólo justifican el lugar de entrega de tales bienes, por voluntad del adquirente, que ha podido realizar tales compraventas por actos de mera liberalidad o por intereses distintos a los que pretende de servir de uso común para el demandante y familia, tras la aludida y no acreditada reanudación de la convivencia.

La adquisición de otros objetos y en concreto muebles con destino al domicilio familiar, ha de aplicarse idéntico razonamiento jurídico que el decidido sobre la compra de los electrodomésticos, es decir se prueba con tales documentales su compra y destino más no la convivencia de las partes en el hogar familiar.

La satisfacción por parte del demandante de determinadas facturas de gastos de colegio y comedor del hijo común, es debida a actos de mera liberalidad del progenitor, ya que el mismo venía obligado desde la sentencia a atender la pensión de alimentos establecida judicialmente. Las visitas médicas y gastos de tratamiento del menor son propios de la asistencia médica integrada en el concepto de los alimentos del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña , o de dispendios de carácter extraordinarios, en el supuesto de ser imprevisibles, necesarios y faltos de periodicidad o habitualidad en su devengo, no justificando por sí mismo, la reanudación de la convivencia.

Las documentales sobre el abono de determinados dispendios de la hija de la demandada Kaoutar, nacida de anterior relación sentimental de la mantenida con el demandante, y los informes obtenidos de servicios sociales, tampoco tienen la suficiente entidad para entender la convivencia de las partes del proceso, son tan sólo indicativas del grado de conocimiento de las actividades de la hija de la demandada y la voluntad, libremente manifestada del demandante, de participar en alguno de tales gastos.

La entrega de determinada ayuda económica del demandante a los padres de la demandada, tan sólo acreditan el apoyo económico a los mismos, a los que solía visitar, sin conducir a la conclusión de la convivencia de las partes.

Las testificales de la hija de la demandada y de una amiga de las partes también revelan la no convivencia del actor con la demandada.

Por tales consideraciones y por los propios fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, que aceptamos en su totalidad y que damos por reproducidos, en aras de evitar reiteraciones, procede la íntegra confirmación de la sentencia de la primera instancia, al no constar acreditada la reanudación de la convivencia de las partes como causa justificadora de la dejación sin efecto de las medidas de la sentencia que se pretende modificar.

CUARTO.- Son de imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de su recurso, en base a las prescripciones del artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Eva Alou Franquesa, en nombre y representación de Calixto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Badalona, en fecha 12 de Febrero de 2008 , en proceso de modificación de medidas, número 1237/07, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia de la primera instancia en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.