Sentencia Civil Nº 142/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 117/2009 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00142/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7001817 /2009

ROLLO: RECURSO DE APELACION 117/2009

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 812/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 36 de MADRID

Apelante/s: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE MADRID

Procurador: MARIA SOLEDAD SAN MATEO GARCIA

Apelado/s: Vicente , Edurne

Procurador: MARÍA TERESA DE DONESTEVE VELÁZQUEZ-GAZTELU

SENTENCIA Nº 142

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En MADRID a, trece de marzo de dos mil nueve.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 812/2006, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid y seguidos sobre impugnación de acuerdos comunitarios en el marco de la propiedad horizontal, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 117/2009, en el que han sido partes, como apelante- demandada, la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid, que estuvo representada por la Procuradora Sra. San Mateo García; y de otra, como apelados-actores, D. Vicente y Dª Edurne , que vinieron al litigio representados por la Procuradora Sra. de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 20-06-2008 el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. de Donesteve y Velázquz-Gastelu, en nombre y representación de D. Vicente y Dª Edurne , contra la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 nº NUM000 , representados por la Procuradora Sra. San Mateo García, debo declarar y declaro; 1º.- que las terrazas ubicads en las plantas sexta y séptima del edificio sito en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 son elementos comunes, siendo de aplicación el art. 8º de los estatutos de la Comunidad. 2 .- Se declara nulo el acuerdo adoptado en la junta extraordinaria de 5 de spetiembre de 2005 tendente a requerir la aceptación del presupuesto para la reparación de las terrazas. 3.- Se declara la nulidad del acuerdo de la junta extraordinaria celebrada el día 28 de noviembre de 2005, relativo a que los gastos de impermeabilización de las terrazas sean asumidos por la Comunidad y los del solado por los propietarios de cada piso afectado. 4.- Se declara la nulidad del único punto del día de la junta de 16 de enero de 2006. 5.- No ha lugar a la declaración de nulidad de la junta de 31 de enero de 2005. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad". La repetida sentencia fue aclarada por auto de 28-07-2008 para añadir al punto quinto del fallo de la sentencia el siguiente pronunciamiento: "No ha lugar a realizar declaración alguna sobre los acuerdos adoptados en la junta de 31-01-2005".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios, que formalizó adecuadamente (folios 395 y ss) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (417 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada en 11-02-2009, abriéndose, de inmediato, el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el nueve de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- La cuestión que se está dilucidando en la presente apelación, al igual que ocurrió en la instancia, es la relativa a la calificación jurídica que hayan de merecer las terrazas que se describen en el título de adquisición de D. Vicente y Dª Edurne (49 de los autos principales) y que también se reflejan en la descripción de la vivienda que se contiene en el documento número 4 de los acompañados al escrito rector del proceso; terrazas del piso NUM001 sobre ático que al igual que las del piso derecha también sobre ático y del piso NUM002 , merecen, en la sentencia de instancia, la calificación de elementos comunes de uso privativo, tesis respecto de la que pugna la Comunidad de Propietarios defendiendo en su contestación a la demanda y actualmente en el recurso que estamos en presencia de elementos privativos, pues las repetidas terrazas, y especialmente en lo que se refiere al sobre ático izquierda, se integran en el propio piso y así al describirse la finca en el Registro de la Propiedad núm. 22 de Madrid se especifica que se trata de finca urbana: piso NUM001 sobre ático izquierda, de casa en Madrid y su calle DIRECCION000 núm. NUM000 . Dicho piso comprende la total superficie de 242,53 m2, de los cuales 127,40 m2 corresponden a cubierta y 115,13 m2 a terrazas y consta del hall, comedor estar, tres dormitorios, baño, aseo, cocina, oficio, galería y pasillo. Linda: frente, meseta de entrada al piso, ascensor, escalera, patio central y el piso NUM001 sobre ático derecha de la misma planta; derecha entrando, calle de su situación; izquierda, casas números DIRECCION001 y NUM003 de la calle DIRECCION002 ; y espalda, patio lateral y casa núm. NUM004 de DIRECCION000 . Tiene dos terrazas, una a la calle de su situación, y otras a las casas número DIRECCION001 y NUM003 de la calle DIRECCION002 , y ésta última terraza tiene a su favor como predio dominante servidumbre de luces y vistas en su cocina y dormitorio de servicio, sobre el piso NUM001 sobre ático derecha de la misma planta. Su cuota en el condominio es de 5,8113%. Precisamente desde esta descripción y de los datos que toma la parte apelante de la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal y sus estatutos, defendió y defiende en el recurso que hoy se resuelve el carácter privativo de las terrazas, que no serían, en ningún caso, elementos comunes, y por eso denuncia error en la apreciación de la prueba (las terrazas son elementos privativos); infracción de los arts. 3.a y 9.1b de la LPH en cuanto que aquellas terrazas por ser elementos privativos tiene que asumir la total reparación de los daños que tuviesen los propietarios de las mismas y finalmente no sería posible declarar la nulidad de los acuerdos de las juntas repetidas, desde cuanto queda expuesto, al tiempo que, viene a defender el apelante, no hay verdaderos y propios acuerdos y por lo tanto no cabría su impugnación, habiéndose tratado, en todo caso, a través de las juntas de 5-09-2005, 28-11-2005 y 26-01-2006, de llegar a solución amistosa para que los comuneros participasen en el coste de la reparación de las repetidas terrazas, y en concreto de la del piso 7º o sobre ático izquierda, que presenta, como las también terrazas ubicadas en la planta NUM002 , según dictamen del arquitecto técnico Sr. Tomás , múltiples patologías y gran deterioro y envejecimiento de los materiales de formación, ocasionando filtraciones y humedades a los pisos inferiores; filtraciones, viene a concluir el repetido perito, cuyo criterio de que las terrazas a nivel son elementos privativos no comparte, en modo alguno, este Tribunal, se producen por una falta de mantenimiento de la impermeabilización, del pavimento de revestimiento, de petos, etc, que se han degradado de tal manera que ha dejado a las telas asfálticas sin ningún tipo de protección, produciendo además un punzonamiento sobre ellas con los mismos baldosines fracturados, llegando a perforar éstas, calando el agua a la cámara y extendiéndose finalmente por los forjados de los pisos inferiores; informe el repetido que se acompañó a la contestación a la demanda y que se ratificó luego en el acto del juicio. Decir, por último, que al recurso se opuso la contraparte.

SEGUNDO.- Ya hemos anticipado que a nuestro juicio, y desde la prueba practicada, según se verá, las terrazas a nivel que concretamente existen en el piso NUM001 sobre ático izquierda, son elementos comunes de uso privativo, como lo evidenciaría el hecho de que en ningún caso podrían los Sres. Vicente Edurne realizar en la repetida terraza las actividades que plasma el art. 7 de la LPH ; esto es, no podría modificar los elementos arquitectónicos e instalaciones y menos aún la configuración o estados exteriores, de manera que en ningún caso podría darse aplicación directa al art. 3 .a en cuanto configura el derecho singular y exclusivo de la propiedad como espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente sin perjuicio, nadie lo duda, de que el titular del uso de la terraza tenga que mantenerla en buen estado en cuanto se relacione con el repetido uso, no pudiendo, en ningún caso, ponerse a cargo de quien esté utilizando o usando un elemento común de uso privativo la reparación de la estructura, incluso de la rotura del pavimento de la repetida terraza cuando obedece al transcurso del tiempo, o a la deficiente configuración originaria de la terraza misma. Que las terrazas a nivel, como es nuestro caso, son elementos comunes de uso privativo se infiere claramente del art. 396 del C.Civil , en la redacción dada por la ley 8/1999, de 6 de abril , al igual que ocurre con la ley 49/1960, de 21 de julio , que incluye como elementos comunes las cubiertas, cubierta de encubrición que puede predicarse, perfectamente, no sólo de la que constituye la cubrición propiamente dicha de los DIRECCION001 sobre áticos, sino también las terrazas del piso NUM001 sobre ático, pues efectivamente la zona de terraza es encubrición, y comporta, por tanto, la propia función del tejado respecto del piso NUM002 , como la terraza del 6º lo es para el piso del 5º. En lo que se refiere a la calificación jurídica de las terrazas a nivel basta con citar la importante STS Sala Primera de 30-03-2007 al afirmar que la calificación de las terrazas como elemento común es clara (sentencia de 1-07-2006 , entre las más recientes). Y sigue diciendo la repetida sentencia que el art. 396 del C.Civil , pese a no mencionar expresamente las terrazas al enumerar los elementos comunes, determina la inclusión entre ellos, habida cuenta del carácter meramente indicativo y abierto, y no de "numerus clausus", que tiene ese listado, y así lo ha entendido esta Sala, entre otras, en sentencia de 14-10-1991 , en que manifiesta que "si bien es cierto que el Código Civil no menciona expresamente en su art. 396 las terrazas como constitutivas de elementos comunes", haciendo referencia únicamente a vuelo y cubiertas, no es menos cierto que según doctrina reiterada de esta Sala (sentencia de 6-05-1991 , entre otras), en correspondiente interpretación lógico práctica del precepto, la enumeración del mismo no es ni puede entenderse como cerrada, fija y radical, sino que, por contrario sólo es indicativa y abierta a las necesidades varias que impone la propiedad horizontal, que, al ser especial, exige un cuidadoso tratamiento, no sólo por la función que cumple, sino también atendiendo a las dificultades y complejidades que produce su desarrollo dinámico en los presentes tiempos". Tratándose de terrazas que sirven de cubierta al edificio, sigue diciendo la misma sentencia, la de 25-07-1995, con apoyo en una anterior de 10-02-1992 , que "las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (éstas últimas llamadas terrazas "a nivel") tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el art. 396 del C.Civil (al mencionar entre ellos a las cubiertas)", reiterando que "la descripción no es "numerus clausus", sino "enunciativa". Por otra parte, también ha señalado esta Sala que, dentro de los elementos comunes, cabe distinguir entre los elementos comunes por naturaleza o esenciales, imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales; y por destino, o no esenciales, admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, "desafectados" de su destino común y dedicados a un uso privativo exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales, excluyendo en ese uso al resto. La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de "ius cogens", sino de "ius dispositivo" (sentencia de esta Sala de 20-05-1984, 17-06-1988 , entre otras), "lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de Propietarios pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras etc, lo sean sólo por destino accesorio como los patios, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del piso (sentencia de 31-01-1985 y 15-03-1985, 27-02-1987, 5-06-1989 y 16-07-1989 , entre otras). Y concluye, en lo que a nosotros interesa, la repetida sentencia de la manera siguiente: la desafectación de un elemento común o esencial, como las terrazas, no implica que el bien deje de tener tal consideración; tan sólo supone una variación respecto del uso del mismo que cabrían hacer todos los copropietarios con arreglo a su cuota, configurándose el uso privativo o exclusivo como una excepción a lo que constituye regla general en el régimen de propiedad horizontal. En efecto, la Ley de Propiedad Horizontal establece un peculiar régimen dominical, en virtud del cual, la propiedad singular y exclusiva de cada propietario sobre su piso o local se completa con la "copropiedad con los demás dueños de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (art. 3 de la LPH ) entre los que se encuentran las terrazas que sirven de cubierta al edificio y que en consecuencia, dicho régimen faculta a todo copropietario a servirse de los mismos en la forma que sancionan los arts. 394 del C.Civil y 9.6 de la LPH, esto es, conforme a su destino, de manera que no perjudique a los intereses de la Comunidad ni impida a los copropietarios usarlos según su derecho.

Se comprenderá, desde cuanto queda expuesto, que estamos en presencia de elementos comunes de uso privativo, de terrazas a nivel, que en nuestro caso concreto, tan sólo pueden ser utilizadas por los titulares del piso NUM001 sobre ático izquierda y no por el resto de los comuneros, lo que no supone que la repetida terraza a nivel pierda el carácter de elemento común de uso privativo, como ya estableciese esta Sección 19ª en sus sentencias de 15-12-2006 y 19-10-2007 , a la que también puede sumarse la sentencia de la Sección 14ª de esta misma Audiencia de 30-01-2007 .

Estas conclusiones se sientan teniendo en cuenta la descripción del inmueble en el Registro de la Propiedad y en el título constitutivo que le sirve de soporte, pues es indudable que el hecho de que se introduzca al describir el piso los 115,13 m2 de terraza, se está refiriendo a aquellos tienen la cualificación de uso privativo, sin merma de lo que propiamente es elemento común, pues a nadie se le oculta que aquellas terrazas constituyen la encubrición parcial del piso NUM002 y la terraza del NUM002 del piso NUM005 , además, como vimos, que aún cuando se describa en el piso la repetida terraza no supone que se pueda hacer en ella las obras que se tengan por conveniente como si de un elemento privativo se tratase, pues indudablemente la terraza a nivel, como hemos visto, es elemento común, en nuestro caso concreto, de uso privativo, por haber procedido quien edificó el inmueble en que se asienta la Comunidad de Propietarios a su parcial desafectación, no pudiendo, aquella terraza, ser utilizada por la totalidad de los comuneros, pero sí, y exclusivamente, por el propietario del piso NUM001 , no teniendo, en ningún caso, la terraza a nivel la calificación de elemento privativo como pretende darle la parte demandada pues ni tal conclusión se infiere de la prueba que obra en autos, especialmente la documental, como tampoco del propio informe del presidente que consta a los folios 349 y ss de los autos principales donde más bien se habla del pago de los trabajos para el NUM001 , aún cuando se menciona de manera totalmente provisional y para taponar o sellar específicas deficiencias. No vincula, en modo alguno, a este Tribunal las consideraciones del informe pericial que la parte demandada acompañó a su demanda, cuando el perito sostiene que estamos en presencia de elemento privativo. No puede, obviamente, un perito arquitecto técnico pronunciarse sobre tal extremo, cuando se está en presencia de una problemática específicamente jurídica, reservada al tribunal a la hora de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex art. 117 de la CE .

Tampoco viene desvirtuada la conclusión que se sienta, de que estamos ante un elemento común de uso privativo, por el contenido de los estatutos, unidos a la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, pues es indudable que cuando se mencionan las terrazas de encubrición se está refiriendo también a estas terrazas a las que tienen acceso exclusivamente determinados comuneros, y precisamente en razón del repetido uso se ha ampliado el coeficiente de participación en los elementos comunes. Es cierto que el art. 3º de los estatutos se refiere a la propiedad exclusiva en cuanto a los elementos, servicios e instalaciones que se hallan comprendidos dentro los linderos asignados en su descripción a cada piso, debiendo excluirse, de manera lógica, aquella calificación para las que propiamente son terrazas a nivel. Nunca podría aplicarse el art. 4 de los estatutos a las terrazas aludidas para hacer los comuneros las modificaciones y obras que tuviesen por conveniente, lo que contravendría no sólo el título constitutivo sino el mismo sentido de la propiedad horizontal, siendo lógico que la calefacción se dilucide en razón de la superficie cubierta que tenga cada propietario, pues la calefacción obviamente no se utiliza en las terrazas a nivel.

TERCERO.- Estamos ya en disposición de examinar los motivos que sirven de soporte al recurso devolutivo interpuesto que ya se recogieron en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. No hubo error en la apreciación de la prueba pues las terrazas a nivel son elementos comunes de uso privativo al no inferirse lo contrario del título constitutivo y de los títulos de adquisición, que derivan de aquél, de los diferentes pisos, y concretamente del piso NUM001 sobre ático, propiedad de los demandantes D. Vicente y Dª Edurne . No es posible distinguir entre terrazas de encubrición y terrazas sin adjetivos, pues estas terrazas sin adjetivos, que llama la parte, son terrazas a nivel, y en cierta forma también constituyen terraza de encubrición parcial del piso inferior en que se sitúa la tan citada terraza. Indudablemente la desafectación podría haber llegado, si así lo hubiese estimado la Comunidad de Propietarios, a una desafectación incluso relativa a la titularidad dominical de la terraza, lo que no es nuestro caso, pues en el supuesto que se somete a la consideración de este Tribunal lo que efectivamente se desafecta es el uso de la aludida terraza que se atribuye tan sólo a los propietarios que tienen acceso a la misma. Precisamente en razón de aquel uso se utiliza el coeficiente para la total superficie de piso y terrazas, con independencia de que la servidumbre de luces en planta NUM001 se estableciese, lo que es lógico, en favor del titular del repetido piso, para poder utilizar adecuadamente las partes edificadas que allí se concretan. Si esto es así se comprenderá que no se ha dado, en modo alguno, infracción del art. 3 .a, cuando define genuinamente el elemento privativo, que no son las terrazas a nivel, como tampoco 9.b siempre de la LPH de 1960, modificada por la ley 8/1999, de 6 de abril , pues esta última norma se está refiriendo al mantenimiento en buen estado de conservación del propio piso o local o instalaciones privativas en términos que no perjudiquen a la Comunidad. Nadie duda de que si los daños de la terraza hubiesen derivado de un uso inadecuado, se podría, obviamente, poner a cargo del comunero aquellos daños; pero cuando obviamente ese extremo no se acreditó y de la pericial practicada a instancia de parte se infiere claramente que las filtraciones descansan en problemas de elementos estructurales, necesariamente tendrá que ser la Comunidad de Propietarios la que asuma en su integridad la reparación de los daños en cuestión, siendo nulos por oponerse a la Ley de Propiedad Horizontal en sus arts. 3.b, 10, esencialmente, de la LPH y 17 y 18 del propio cuerpo legal, los acuerdos comunitarios de 5-09-2005, 28-11-2005 y 26-01-2006, que ciertamente encierran verdaderos y propios acuerdos, pues en las juntas de 5-09-2005 y 16-01-2006 (docs. 6 y 10 de los acompañados a la demanda) se viene a requerir al demandado para que acepte el 50% del presupuesto de las obras de reparación, al tiempo que en la junta de 28-11-2005 se requiere a los propios comuneros y concretamente a los demandantes para que elijan el solado y paguen el mismo asumiendo la Comunidad la impermeabilización de las repetidas terrazas. La Comunidad, parece inferirse de los repetidos acuerdos, está pretendiendo una participación en los gastos de reparación de las repetidas terrazas, lo que se opone, como hemos visto, a la propia caracterización de elementos comunes de uso privativo, máxime cuando en el título constitutivo no se puso a cargo del comunero que utiliza la terraza reparación alguna y cuando no se justificó o acreditó que los daños derivasen del defectuoso mantenimiento de la propia terraza, que no del desgaste por el tiempo y de los elementos climatológicos así como de la propia estructura de impermeabilización de la terraza misma. En consecuencia este Tribunal desestima el recurso devolutivo interpuesto con expresa imposición de las costas causadas en el mismo a su promotora desde cuanto establece el art. 398 de la LEC .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid, que estuvo representada por la Procuradora Sra. San Mateo García, al que se opusieron D. Vicente y Dª Edurne , que vinieron al litigio representados por la Procuradora Sra. Donesteve y Velázquez-Gaztelu, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 36 de Madrid (juicio ordinario 812/2006 ) en 20 de junio de 2008, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.