Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 43/2010 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 43-33/10

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 636/08

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA BENIDORM-2

SENTENCIA NÚM. 142/10

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veinticuatro de marzo de dos mil diez.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 636/08, sobre contrato de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Garcerá Proyectos Inmobiliarios, S.L., representada por el Procurador Don Esteban López Minguela, con la dirección de la Letrada Doña Mónica Nombela Olmo y; como apelada, la parte actora, Comunidad de Propietarios Edificio DIRECCION000 , representada por el Procurador Don Vicente Jiménez Izquierdo, con la dirección del Letrado Don Rafael Galicia Herbada.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 636/08 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Benidorm, se dictó Sentencia de fecha cinco de junio de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por GARCERÁ PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. debo absolver y ABSUELVO a la comunidad de propietarios del Edificio DIRECCION000 de la pretensión contra ella entablada, con imposición de las costas de esta instancia a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte actora y, tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a la parte adversa que presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 43-33/10, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veintitrés de marzo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la demanda que inicia este procedimiento es una pretensión de condena al pago del precio de una obra consistente en la reparación y acondicionamiento de las jardineras de la Comunidad demandada por importe de 19.051,90.- €.

La demandada opuso las excepciones de falta de legitimación pasiva por no haber contratado nunca con la actora sino con otra empresa distinta, "Grupo Generala", desconociendo los vínculos existentes entre esta última y la actora y, de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandada "Grupo Generala", la cual fue rechazada en el acto de la audiencia previa y; respecto del fondo del asunto, alegó que la reparación había sido deficiente, agravando aún más las filtraciones procedentes de las jardineras.

La Sentencia de instancia eludió pronunciarse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva al decir que: "pues fuera quien fuere la parte contratista, lo cierto es que no ha cumplido la prestación convenida a su cargo que, como se ha indicado, consistía en evitar unas filtraciones" y, al entrar a examinar el fondo del asunto, desestima la demanda al apreciar la concurrencia de la exceptio non adimpleti contractus ante la deficiente ejecución de la obra que justifica la falta de pago de la parte actora.

Frente a la Sentencia se alza la parte actora quien denuncia, de un lado, su falta de exhaustividad al no pronunciarse con carácter previo sobre la excepción de falta de legitimación pasiva y; de otro lado, denuncia una errónea valoración de la prueba al considerar que no hubo por su parte ningún incumplimiento contractual.

SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de examinar el defecto de la falta de exhaustividad de la Sentencia recurrida, exigencia prevista en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber omitido cualquier pronunciamiento sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la parte demandada.

Ha de acogerse esta alegación porque la determinación de los sujetos que conforman la relación contractual objeto de controversia constituye el antecedente lógico del examen del cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada parte. Es decir, no puede resolverse sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales sin previamente haber fijado cuáles son los partes del contrato, máxime, cuando se trata de una cuestión controvertida al haber opuesto la demandada la excepción de falta de legitimación pasiva. Consecuentemente, advertida la infracción procesal, debe la Sala entrar a resolver sobre la excepción preterida como impone el artículo 465.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hemos de partir de que, según la demanda, estamos en presencia de un contrato de ejecución de obra en el que adopta la posición contractual de comitente la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 y; la posición contractual de contratista, en un primer momento, es ocupada por "Grupo Generala" y, posteriormente, al no poder ejecutar la obra la anterior, ocupó su posición contractual, la actora. El contrato de ejecución de obra es un contrato bilateral o sinalagmático en el sentido de que las obligaciones de ambas partes son interdependientes porque la obligación de la contratista de ejecutar la obra tiene por causa la obligación de la comitente del pago del precio y, a su vez, la obligación de la comitente de pago del precio tiene por causa la obligación de la contratista de ejecutar la obra.

Realmente, lo que justificaría el derecho de la actora a reclamar el precio de la obra ejecutada es la existencia de una cesión de contrato en virtud de la cual, "Grupo Generala", la cedente, transfirió a "Garcerá Proyectos Inmobiliarios, S.L.", la cesionaria, la posición contractual de contratista, con sus derechos y obligaciones, que aquélla mantenía en el contrato de obra concertado con la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 (contratante cedido). Se justifica la cesión del contrato en que "Grupo Generala" no podía ejecutar la obra y acordó con la Comunidad demandada que esa misma obra y con el mismo precio convenido en un presupuesto aceptado se ejecutaría por la mercantil actora.

Si estamos en presencia de una cesión contractual, no basta con el consentimiento de la cedente y de la cesionaria sino que se exige también el consentimiento del contratante cedido (artículos 1.205 y 1.209 del Código civil ), el cual no puede presumirse salvo en el caso de las excepciones legales.

Así pues, la cuestión reside en determinar si se produjo el consentimiento por parte de la Comunidad sobre la cesión contractual, es decir, si autorizó de alguna forma la intervención de "Garcerá Proyectos Inmobiliarios, S.L." en su condición de contratista. Del examen de la prueba practicada, llegamos a la conclusión de que no se ha acreditado este consentimiento o autorización:

En primer lugar, no se ha aportado ningún documento suscrito por la Comunidad del que pudiera inferirse esa autorización o consentimiento, como pudiera ser la aceptación de un presupuesto o la solicitud de licencia de obra en la que se identificara a la contratista.

En segundo lugar, no se ha practicado la declaración de ningún actual responsable de "Grupo Generala" que pudiera confirmar la supuesta cesión contractual.

En tercer lugar, la declaración del testigo Don Luciano , responsable de "Grupo Generala" en la fecha de los hechos pero que en el acto del juicio reconoció que ya no pertenecía a la referida empresa por baja voluntaria, en la que viene a corroborar la tesis de la parte actora, se ve contrarestada por la declaración del testigo Don Severino , Secretario-Administrador de la demandada, el cual aseguró que siempre contrató con "Grupo Generala", desconociendo a la mercantil actora.

En cuarto lugar, no puede inferirse ningún consentimiento tácito por el hecho de haber presenciado la demanda la ejecución de las obras durante dos meses porque siempre pudo creer razonablemente que los operarios que ejecutaban las obras dependían de "Grupo Generala".

En quinto lugar, la referencia que hace el informe pericial aportado por la demandada sobre que los trabajos los realizó al final la mercantil actora carece de trascendencia pues nunca indica que la Comunidad autorizara la cesión contractual.

En sexto lugar, el supuesto enriquecimiento injusto que se imputa en el recurso a la Comunidad demandada porque ésta no ha pagado ni a la actora ni a "Grupo Generala", la cual no ha reclamado ninguna cantidad por estos trabajos, puede evitarse si la actora reclama el precio a "Grupo Generala", el único contratista reconocido por la Comunidad demandada.

Así las cosas, debe prosperar la excepción de falta de legitimación pasiva sin ser necesario entrar a examinar el fondo del asunto pues no estando obligada la demandada al pago del precio de la obra a la actora por no haber contratado con ella, ningún interés tiene determinar si la actora cumplió adecuadamente su obligación de ejecutar la obra. Tampoco es posible salvar la excepción acogida acudiendo a la llamada acción directa reconocida en el artículo 1.597 del Código civil a los subcontratistas contra el dueño de la obra porque es incompatible con el relato fáctico de la demanda donde siempre ha negado su condición de subcontratista.

TERCERO.- No cabe modificar el pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia porque sigue sin estimarse la demanda aunque por los razonamientos contenidos en la presente.

En cambio, la estimación parcial del recurso en la medida en que se ha acogido la alegación de la falta de exhaustividad de la Sentencia lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada, según dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Benidorm de fecha cinco de junio de dos mil nueve , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la mencionada resolución por las razones expresadas en la presente, sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Istmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-