Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 133/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00142/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10037 41 1 2008 0000870

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000133 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000729 /2008

RECURRENTE : DIAGONAL PROYECTOS Y EDIFICACIONES, SOCIEDAD LIMITADA

Procurador/a : ANA MARIA COLLADO DIAZ

Letrado/a : CONSTANTINO PEREZ DEL PRADO

RECURRIDO/A : ANDAMIOS PEY S.L.

Procurador/a : LUIS GUTIERREZ LOZANO

Letrado/a : PABLO PORTILLO STEMPEL

S E N T E N C I A NÚM.- 142/10

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm.- 133/10 =

Autos núm.- 729/08 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a nueve de abril de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 729/08, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DIAGONAL PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.L., estando representada tanto en la instancia como en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Collado Díaz y defendida por el Letrado Sr. Pérez del Prado, y como parte apelada, la demandante ANDAMIOS PEY, S.L., representada tanto en la instancia como en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Lozano y defendida por el Letrado Sr. Portillo Stempel.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, en los Autos núm.- 729/08, con fecha 9 de noviembre de 2010 , se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"FALLO : Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Gutiérrez Lozano en nombre y representación de ANDAMIOS PEY, S.L. contra DIAGONAL PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la suma de cuatro mil cientos sesenta y nueve euros con cincuenta y cinco céntimos de euro (4.169,55) más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda de juicio monitorio y al pago de las costas procesales." (Sic)

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada, se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial previo emplazamiento de las partes por término de 30 días de conformidad con lo establecido en el art. 463.1 de la L.E.C., reformado por Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal .

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; habiéndose evacuado el trámite de emplazamiento conferido a las partes, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 7 de abril de 2010, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, derivada de las retenciones efectuadas por la demandada a consecuencia de las obras ejecutadas, como se había estipulado en el contrato suscrito entre ambas partes; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error de hecho y de derecho, al considerar probado la existencia de un acuerdo verbal, derivada de la prueba testifical del Sr. Pedro Enrique , de cartas intercambiadas y de facturas, por el que se hizo una quita o penalización que compensaban los posibles defectos en los trabajos realizados. El Documento n° 10 acompañado a la demanda, era una carta de Diagonal donde se decía a la actora que como consecuencia de que Andamios rescindiera el contrato y "dejaran" la obra en agosto el importe debido seria menor al aplicarle descuentos por días de retraso de de 4.200 ?, y por sobrecostos de 29.047'20 ?. Tras dicha carta hubo reunión entre partes donde efectivamente se fijó el descuento de 17.120 ?, el pago de la diferencia por 31.096 ?, quedando pendientes las retenciones por el importe de 4.169'55 ?, que se reclama. Nunca la recurrente negó la existencia de esa retención, sino la procedencia de su abono. Por tanto es incoherente que la sentencia diga que tal quita o penalización compensaban los posibles defectos en los trabajos realizados, cuando de aquella carta aportada como prueba por la actora se deduce claramente que las penalizaciones o descuentos eran literal y exclusivamente en ese momento por días de retraso y sobrecostos. El testigo nunca dijo que las penalizaciones compensaban trabajos defectuosos.

2º) El segundo error está en no apreciar el mal trabajo realizado por ANDAMIOS PEY, como obstáculo al cobro reclamado de las retenciones. Las retenciones, según la Cláusula Duodécima del Contrato, se establecieron en garantía para responder "de la calidad de los trabajos realizados y los materiales empleados, así como del cumplimiento del contrato", y "caso de que éstos fueran conformes, el contratista, Diagonal, devolverá al Subcontratista la retención en los términos establecidos en las condiciones Particulares, previa presentación de un Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social que acredite que a la fecha de finalización de los trabajos estaba al corriente de pago".

Alega que los trabajos realizados fueron de muy mala calidad, como se acreditó con la prueba documental acompañada a la demanda, que pone de relieve la existencia de defectos en los trabajos de ANDAMIOS PEY que constituyen impedimento al pago de las retenciones reclamadas.

3º) El tercer error que se denuncia es tanto de derecho como de hecho. De derecho, pues admitió en la Audiencia Previa, a ANDAMIOS PEY, los Certificados de la Seguridad Social que debió presentar exclusivamente con la demanda junto con los demás documentos, como justificativas e integradoras de su título de pedir al ser esenciales para fundar su derecho, tal y como exige el Art.265.1 LEC , y tal y como la Juzgadora ha corroborado al dar a aquellos documentos una importancia decisiva e indispensable para hacer prosperar la demanda, y ello porque el contrato exigía el Certificado de la Seguridad Social de estar al corriente con ella como condición previa para proceder al pago de las retenciones constituidas en garantía por la buena ejecución de las obras concertadas. La admisión extemporánea de dicha prueba ha producido indefensión en el momento de contestar la demanda, por ello, alegó que en el supuesto de que prosperase la demanda no debía dar lugar a la condena en costas a la demandada por la extemporaneidad de la presentación de dichos documentos. Termina solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda, y subsidiariamente de confirmase la Sentencia de instancia no se impongan las costas a la demandada.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En fecha 24 de marzo de 2.006 actora y demandada suscribieron un contrato de arrendamiento de obras, en virtud del cual la actora se obligaba a ejecutar determinadas obras a favor de la demandada, percibiendo el precio estipulado. De referido clausulado cabe destacar, en lo que aquí interesa, la estipulación duodécima en cuyo apartado b) se fijan garantías a través de retenciones de una parte de las facturas para responder "de la calidad de los trabajos realizados y los materiales empleados, así como del cumplimiento del contrato", y "caso de que éstos fueran conformes, el contratista, Diagonal, devolverá al Subcontratista la retención en los términos establecidos en las condiciones Particulares, previa presentación de un Certificado de la Tesorería General de la Seguridad Social que acredite que a la fecha de finalización de los trabajos estaba al corriente de pago".

Concluidas las obras y expirado el vencimiento del contrato, la actora reclama la cantidad de 4.169,55?, equivalente al 5% del total importe de las cinco facturas acompañadas a la demanda, para cuyo cobro se emitió la factura de fecha 31 de enero de 2.007.

El resto de la prueba documental, concretamente los documentos 10 y 12 acompañados a la demanda, así como la testifical de Don Fernando , evidencian las previas conversaciones de las partes para solucionar y abonar las penalizaciones por cierta demora, que se llevó a efecto mediante la entrega de un pagaré a la actora por importe de 31.096?, quedando pendientes la devolución de las retenciones, tal y como se había estipulado.

TERCERO.- Sentado lo anterior, se alega en el primer motivo error en la valoración de las pruebas, al considerar la Juzgadora probado la existencia de un acuerdo verbal, por el que se hizo una quita o penalización que compensaban los posibles defectos en los trabajos realizados. La recurrente reconoce que hubo reunión entre partes donde efectivamente se fijó el descuento de 17.120 ?, el pago de la diferencia por 31.096 ?, quedando pendientes las retenciones por el importe de 4.169'55 ?, que se reclama, y la recurrente nunca ha negado la existencia de esa retención, sino la procedencia de su abono, pero entiende que las penalizaciones o descuentos eran exclusivamente por días de retraso y sobrecostos, pero no se acredita que las penalizaciones compensaban trabajos defectuosos.

Pues bien, la recurrente se niega a la devolución del importe de las retenciones, insistiendo que parte de las obras se ejecutaron de forma defectuosa, más dicha alegación está huérfana de toda prueba, pues hubiera sido necesario practicar la oportuna prueba testifical que hubiera determinado no sólo la realidad de los posibles defectos, sino también la entidad o valoración de los mismos para determinar una posible compensación judicial, de haber sido reales los defectos.

Es más, a la luz de la prueba documental acompañada a la demanda, no cabe duda sobre las conversaciones de las partes para liquidar todos los conceptos pendientes, llegando al acuerdo verbal, que concluyó con la entrega del pagaré por importe de 31.096?, quedando pendientes la devolución de las retenciones. Ciertamente, como quiera que las obras habían concluido desde hacía bastante tiempo, dicho acuerdo se refería a la liquidación o descuento por todos los conceptos y no sólo por demora en la ejecución, pues no tiene sentido que la hoy apelante entregara dicho pagaré si a su entender quedaba pendiente compensar posibles defectos en los trabajos realizados.

El motivo primero y segundo se desestiman.

CUARTO.- El tercer motivo se refiere a la posible indefensión causada a la demandada al haberse admitido en la Audiencia Previa los Certificados de la Seguridad Social aportados por la actora, que debió presentar con la demanda junto con los demás documentos, como justificativos de su pretensión, y siendo esenciales para fundar su derecho, como exige el Art.265.1 LEC . Ello es así, porque el contrato exigía el Certificado de la Seguridad Social de estar al corriente con ella como condición previa para proceder al pago de las retenciones constituidas en garantía por la buena ejecución de las obras concertadas. Por ello entiende que aún en el supuesto de que prospere la demanda no procede imponer las costas a la demandada.

Este motivo tampoco puede prosperar, porque teniendo la demanda de juicio ordinario como precedente una solicitud de procedimiento monitorio, la apelante se opuso al pago alegando exclusivamente la demora y la defectuosa ejecución de las obras, pero nunca hizo referencia al Certificado de la Seguridad Social para justificar estar al corriente con ella, de ahí que no fuera necesario que la actora acompañase dicho certificado con la demanda. Fue posteriormente, cuando se introdujo ésta cuestión como excepción al pago en el escrito de contestación a la demanda, cuando la actora tuvo conocimiento por primera vez de referida excepción, y para rebatir la misma acompañó en la Audiencia Previa referida Certificación, lo que está expresamente autorizado por el apartado tercero del Art.265 LEC , no existiendo la indefensión invocada, ni menos aún es motivo para justificar la no imposición de costas como se postula de forma subsidiaria.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DIAGONAL PROYECTOS Y EDIFICACIONES, S.L. contra la sentencia núm. 156/09 de fecha 9 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cáceres en autos núm. 729/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida de la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha,, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.