Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 122/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº142

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª

CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE JEREZ DE LA FRONTERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 122/2010 - C

JUICIO Nº 1868/2008

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a veintitrés de julio de dos mil diez.

Visto, por la AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ, SECCIÓN 8ª CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA. de la Audiencia Provincial de CADIZ, juicio de Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Elvira y Mario que en el recurso es parte apelada, contra M.R. GRUPO DE GESTION Y NEGOCIO DEL SUELO S.L. que en el recurso es parte apelante .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de noviembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo estimar y ESTIMO la demanda interpuesta por el Proc. Sr. Argüeso contra MR GRUPO DE GESTION Y NEGOCIOS DEL SUELO SL y en consecuencia se declara la nulidad de la clausula cuarta transcrita en el fundamento de derecho primero en cuanto no establece fecha determinada de entrega, integrándose el contrato de 13.5.2005 en cuanto a la fecha de entrega que ha de entendrese es diciembre de 2006, y procediendo en consecuencia condenar a la demandada a indemnizar a la actora en la cantidad de 5.140,24 euros por el retraso en la entrega del inmueble adquirido desde diciembre de 2006 a 16.1.2008, así como al pago de las costas. .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día de la fecha quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma Sra. Magistrada Dña. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante MR Grupo de Gestión y Negocio del Suelo S.L. recurre la sentencia dictada por la Juez de instancia invocando diversos motivos de recurso. En primer lugar, alega que el contrato de compraventa de fecha 13 de mayo de 2005 celebrado entre los demandantes y la entidad demandada no es un contrato de adhesión.

En efecto, como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1997 EDJ 1997/5055 , por contrato de adhesión ha de entenderse "aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato), pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero sí es indudable su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en derecho.

En el contrato de adhesión el oferente propone condiciones a una gran masa de público en general de manera desindividualiazada y el aceptante simplemente se adhiere o no al mismo. El contrato de adhesión se separa radicalmente del concepto de contrato que parece latir tras el art. 1255 del Cc , cuando dice que los contratantes pueden establecer pactos, claúsulas y condiciones, pues no es un contrato negociado e individidualizado, sino masivo. El oferente ofrece un esquema predeterminado unilateralmente a través de las condiciones generales de contratación e incluso se pueden dar los contratos tipo, que son modelos o formatos impresos. El aceptante se limita a adherirse.

Favorecen la simplicidad, la rapidez y el tráfico económico general. Por otro lado, quien los hace impone su fórmula contractual lo que hace llevar a situaciones de abuso y por eso se ha generado una reacción jurídica para, cautelarmente, evitar la incorporación de claúsulas abusivas y/o desconocidas por el adherente. Esta respuesta jurídica se ha hecho a través de la regulación de las condiciones generales de contratación en la Directiva 93/13 CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre claúsulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y ha sido traspuesta a través de la ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de contratación y la modificación de la ley EDL 1998/43305 26/1984 de 19 de julio, General para la defensa de consumidores y usuarios.

En el presente proceso la calificación del contrato suscrito por los litigantes como contrato de adhesión carece de relevancia y trascendencia a la hora de resolver la controversia planteada. La calificación de un contrato como de adhesión no implica per se su consideración de contrato o clausulas contratuales abusivas.

El Tribunal, tras examinar el contrato privado de compraventa objeto de litigio y los restantes contratos de compraventa incorporados al proceso, celebrados por la entidad demandada con otros compradores, asume y comparte la calificación jurídica dada de contrato de adhesión. Son contratos cuyas estipulaciones son idénticas en su contenido, en concreto el pliego de condiciones generales es idéntico en todos los contratos y las únicas variaciones se han introducido en las condiciones particulares al determinar, la ubicación del inmueble objeto del contrato, su precio y la forma de aplazamiento de pago.

SEGUNDO. Alega la parte recurrente que no es procedente declarar la nulidad de la cláusula cuarta de las condiciones generales del contrato en su integridad pues la misma establece obligaciones contractuales para una y otra parte y no genera desequilibrio alguno entre los contratantes.

El motivo de recurso ha de prosperar. De la redacción del fundamento jurídico primero y de la propia redacción del fallo de la sentencia apelada se desprende que solo es procedente decretar la nulidad parcial de la cláusula cuarta , pues el carácter abusivo de la citada cláusula se centra en que no se ha concretado fecha de entrega de la vivienda comprada. El resto del contenido de la cláusula cuarta es plenamente válido y por tanto, solo procede decretar la nulidad parcial de la misma en el sentido expuesto en el fallo de la sentencia apelada.

TERCERO: Alega la parte apelante que la fecha de diciembre de 2006 que se fija en los otros contratos no es de entrega de la vivienda, sino de finalización de obras.

El motivo debe prosperar. De la lectura de los contratos de compraventa firmados por otros compradores con la entidad demandada, aportados al proceso por los demandantes, se desprende que la cláusula cuarta del pliego de condiciones generales dice lo siguiente:

"La finalización de las obras se fija inicialmente para el mes de diciembre de 2006, salvo causa de fuerza mayor."

Es evidente el error padecido por la Juez de instancia al situar en ese mes y año la fecha de entrega de la vivienda comprada. De la lectura íntegra de la citada cláusula puede concluirse que la entrega de llaves y el otorgamiento de escritura pública ha de llevarse a cabo cuando se obtenga la licencia de primera utilización por el Ayuntamiento de Jerez de la Fra. Por tanto, finalizadas las obras en el mes de diciembre de 2006, la promotora debe tramitar a su costa la obtención de licencia de primera ocupación, la cual una vez obtenida, permitiría el otorgamiento de escritura pública de compraventa en el plazo máximo de quince días. Con ello se pone de manifiesto que la cláusula contractual no establece una fecha concreta para la entrega de la vivienda y que su determinación habrá de llevarse a cabo atendiendo a criterios de razonabilidad en relación a los plazos empleados para formalizar la solicitud, la tramitación y obtención de la licencia de primera ocupación.

CUARTO: En relación al retraso en la entrega de la vivienda, sostiene la parte apelante que el mismo no es imputable a la entidad demadada, sino que fue provocado por la exigencia de Endesa, una vez finalizadas las obras, de construir un nuevo centro de trasformación para posibilitar el suministro de energía eléctrica. Alega que esta exigencia de Endesa se realizó ex novo, una vez finalizadas las obras y que no estaba prevista en el proyeto de ejecución de obras, ya que al comienzo de las obras, Endesa permitió la conexión al transformador existente en la confluencia de la Avda. Blas Infante.

En la sentencia apelada se dice que la entidad demandada no acredita en forma legal que la ejecución de un nuevo centro de transformación sea un hecho exigido ex novo al final de la obra por Endesa. Considera insuficiente la prueba testifical practicada en personas con responsabilidades en la edificación y con evidente interés en traspasar la responsabildiad por retraso a un tercero y destaca la omisión probatoria padecida por la entidad demandada al no traer al proceso el proyecto arquitectónico. Concluye por ello que el retraso es imputable a la entidad demandada.

La pueba propuesta y practicada a instancias de la entidad demandada para probar su oposición a las pretensiones d ela demanda consisten en prueba documental, prueba testifical y prueba pericial. El Tribunal asume y comparte la valoración probatoria que la Juez de instancia ha realizado de los mismos.

De la valoración probatoria en conjunto de los documentos obrantes a los folios nº 119 y 120, 72, 115, 121, 122 a 126, 136 el Tribunal considera probadas las alegaciones de la parte demandada-apelante relativas a la exigencia realizada por Sevillana Endesa relativa a la proyección de un centro de transformación tipo interior con capacidad suficiente y con acceso directo desde la vía pública para atender la solicitud de acometida para la electrificación del bloque de viviendas sito en avda. Blas Infante nº 23 de Jerez Fra. Ahora bien, de dicha prueba documental no se desprende que la exigencia de Sevillana Endesa respondiera a un cambio de criterio respecto del punto de conexión inicialmente autorizado. Ninguno de los documentos aportados refleja dicho cambio de criterio.

Por lo que se refiere a la preuba testifical, los testigos Carlos , Horacio y Rodrigo han ratificado esta versión de los hechos aportada por la parte demandada. La Juez no ha concedido credibilidad a sus testimonios por ser técnicos que han mantenido un vínculo contractual con la entidad demandada. El Tribunal considera que los testimonios de estos testigos, profesionales que han intervenido en la ejecución de la obra, no son suficientes por sí solos para probar el citado cambio de criterio. El vínculo contractual que todos ellos han mantenido con la entidad demandada nos lleva a valorar con suma cautela sus testimonios, ya que de su desempeño y labor profesional dependía la construcción y entrega de las viviendas a tiempo, en perfectas condiciones de ser habitadas y utlizadas por sus adquirentes. El interés de todos ellos en desplazar la rsponsabilidad por el retraso padecido a un tercero es evidente, pues pretenden que así no se cuestione su propio quehacer profesional. Es cierto que el testigo Rodrigo , técnico encargado de elaborar el proyecto de suministro eléctrico, no participó en la ejecución de las obras de construcción de las viviendas y sin embargo, ha venido a ratificar las afirmaciones de la entidad demandada. Así ha declarado en juicio que "finalizada la obra lo contrataron a él y se puso en contacto con Sevillana y le dijeron que ese punto ya no servía, tuvieron que hacer un centro nuevo, la capacidad del centro quien la conocía era Sevillana. La obra tenía previsto un centro de conexión, pero Sevillana dijo que ya no servía. Las viviendas estaban ya terminadas, Sevillana no comunicó nada hasta esa fecha." El testimonio de este testigo ajeno al proceso de construcción de la obra es importante, si bien por sí solo carece del valor probatorio suficiente para considerar acreditada la causa del retraso alegada por la entidad demandada-apelante y mas en concreto, que la ejecución de un nuevo centro de transformación sea una exigencia ex novo de Sevillana Endesa.

Por otra parte, la prueba pericial del arquitecto redactó el proyecto y dirigió las obras no puede ser despreciada. Manifestó en juicio que "el centro de acometida de suministro eléctrico lo decide Sevillana al principio de la obra, la suficiencia del centro la determina Sevillana. Un mes antes de finalizar la obra solicitan el enganche, anteriormente en marzo ya lo pidieron con suficiente antelación. Lo que ocurre es que le comunican que el enganche es imposible porque tienen que poner otro centro de suministro con la obra terminada y el proyecto final, con lo que suponía eso en cuanto a la tramitación que llevaba. Si no es por eso, se hubieren podido entregar las viviendas al poco tiempo, (un mes)." Dicho informe pericial viene a corroborar las alegaciones de la parte demandada, coincidiendo sustancialmente su contenido con el testimonio de los testigos antes citados. Respecto de este medio de prueba pueden predicarse los mismos razonamientos valorativos que a la prueba testifical.

El Tribunal echa realmente en falta que la entidad demandada no haya incorporado al proceso como medio de prueba el proyecto de ejecución de obra, donde según afirma dicha parte estaba reflejada la conexión inicialmente prevista, así como la prueba testifical de Gabriela , técnico de Sevillana Endesa, cuyo testimonio pudiere haber contribuido a esclarecer la controversia planteada. Es evidente que la carga de la prueba respecto de los hechos en que la parte demandada funda su oposición a la demanda incumbe a la parte demandada, art. 217.3 de la LEC . También hay que tener en cuenta el principio de disponibilidad probatoria consagrado en el art. 217.7 de la LEC con arreglo al cual es evidente que la entidad demandada tiene a su entera disposición el proyecto de ejecución y no lo ha aportado al proceso y tmabién podría haber realziado las gestiones precisas para asegurar la presencia de Gabriela en el acto del juicio, interesando la práctica de dicho medio de prueba como diligencia final o incluso en la alzada. Estas deficiencias probatorias solo son imputables a la entidad demandada y nos llevan a concluir que no ha probado la existencia del hecho que le podía permitir desplazar la causa del retraso hacia otra entidad ajena a la relación contractual. No ha probado que la construcciñon del centro de transfomación fue una exigencia ex novo, planteada cuando finalizaron las obras de construcción de la viviendas y que ello respondiera a un cambio de criterio de Sevillana Endesa.

Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar el motivo de impugnación alegado.

QUINTO: Habiendo concluido que se ha incurrrido en mora en la entrega del inmueble, es decir, se ha producido un incumplimiento parcial o un cumplimiento defectuoso de las obligaciones de la entidad vendedora, los compradores, que sí habían realizado las prestaciones que les correspondían, están facultados para exigir la indemnización correspondiente por los daños y perjuicios derivados de esa mora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil EDL 1889/1 . Al respecto, resulta inane que antes de la interposición de la demanda los actores no hubieran efectuado interpelación alguna a la vendedora, pues, tratándose de un contrato sinalagmático, ha de estarse a lo previsto en el artículo 1100 "in fine" del Código Civil EDL 1889/1 , a cuyo tenor "en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro", por lo que, habiendo cumplido todas sus obligaciones los compradores, no era preciso efectuar ninguna reclamación extrajudicial para que comenzara la mora de la enajenante.

En la determinación de la cuantía de la indemnización que la entidad demandada debe abonar a los compradores debe tenerse en cuenta que, como ya hemos expuesto en el fundamento jurídico tercero, la fecha de diciembre de 2006 que se fija en los otros contratos no es de entrega de la vivienda, sino de finalización de obras. De la redacción de la cláusula cuarta no se desprende la existencia de una fecha concreta de entrega de la vivienda, ni siquiera aproximada. Como ya expusimos su determinación habrá de llevarse a cabo atendiendo a criterios de razonabilidad en relación a los plazos empleados para formalizar la solicitud, la tramitación y obtención de la licencia de primera ocupación. El Tribunal considera razonable que en el plazo de tres meses desde la fecha prevista de terminación de las obras, la entidad demandada pudo obtener la licencia de primera ocupación, lo que habría que sumar el plazo de quince días previstos en el contrato. Por tanto, hemos de descontar este plazo de cuatro meses, quedando limitado el periodo de tiempo a indeminzar a 16 abrll de 2007 a 16 de enero de 2008. Consideramos que la mora del vendedor en la entrega de la vivienda durante diez meses privó a los comprador de su disfrute, ya fuera para su uso, ya fuera para arrendarla o venderla a un tercero y este perjuicio patrimonial debe ser indemnizado. La parte apelante alega que no se ha producido nigún daño ni perjuicio a los demandantes pues no basta el mero incumplimiento contractual. Ciertamente no disponemos de criterio objetivo alguno para cuantificar la indemnización. El criterio utilizado por la parte demandada que atiende al valor de arrendamiento del inmueble arroja una cuantía indemnizatoria proporcionada y acorde a las circunstancias concurrentes. Por tanto, restando los tres meses a que hemos hecho referencia con anterioridad, el retraso debe ser indemnizado por la entidad demandada en la cantidad de 3.707,45 euros.

SEXTO: Los razonamientos expuestos nos llevan a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto y a revocar también parcialmente la sentencia apelada, en el sentido que a continuación expondremos, sin realziar pronunciamiento en relación a las costas procesales de la alzada.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Jimena Calderón en nombre y representación de M.R. Grupo de Gestión y Negocio del Suelo S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Jerez de la Fra. en el juicio ordinario nº 1.868/08 y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada, en el sentido de declarar la nulidad parcial de la cláusula cuarta del pliego de condiciones generales del contrato litigioso, en cuanto no establece fecha determinada de entrega, integrando el contrato de fecha 13 de mayo de 2005 en el sentido de fijar la fecha de entrega de la vivienda el día 16 de abril de 2007, siendo procedente condenar a la entidad demandada MR Grupo de Gestión y Negocio del Suelo S.L. a indemnizar a los compradores Elvira y Mario en la cantidad de 3.707,45 euros, mas intereses legales, sin realizar pronunciamiento en relación a las costas proceslaes de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha; de lo que yo el Secretario doy fe.-