Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 127/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 127/2010

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 330/2008

Juzgado Primera Instancia 6 Figueres

SENTENCIA Nº 142/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, trece de abril de dos mil diez

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 127/2010, en el que ha sido parte apelante D. Maximo , representada esta por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPÍGOL, y dirigida por la Letrada Dña. MONTSE VALLÉS FIOL; y como parte apelada Dña. Emma , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MARIA VALENT FERRER; y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Figueres, en los autos nº 330/2008 , seguidos a instancias de D. Maximo , representado por la Procuradora Dña. IRENE GUMÀ TORRAMILANS y bajo la dirección de la Letrada Dña. MONTSER VALLÉS FIOL, contra Dña. Emma , representada por la Procuradora Dña. ANNA MARIA BORDAS POCH, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP MARIA VALENT FERRER; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: ACUERDO: 1) Declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraido por Dª Emma y D. Maximo , con todos los efectos inherentes a esta declaración.

2)Aprobar las siguientes medidas:

Primero.- Atribuir la guarda y custodia de los menores, Josep y Albert, a la madre, siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores.

Segundo.- Establecer a favor del padre un régimen de visitas para que pueda tener al menor Albert y estar en su compañia, en los siguientes términos: 1) fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo efectuarse las entregas del menor en el domicilio materno; dos tardes intersemanales, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, debiendo efectuarse la entrega del menor en el domicilio materno. Cuando la tarde intersemanal sea un día festivo, el progenitor no custodio podrá tener al menor en su compañía desde las 17.30 horas hasta las 20.00 horas, efectuándose las entregas en el domicilio materno. Por lo que respecta a los períodos vacacionales, 1) vacaciones de Semana Santa: el período vacacional que establezca el calendario escolar del Departament d'Ensenyament se dividirá en dos períodos: en los años impares corresponderá el primer período al padre y en los años pares el segundo período, el primer período comenzará a las 19.00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta el miércoles santo a las 19.00 horas y el segundo período comenzará en ese día y hora y finalizará a las 20.00 horas del lunes de Pascua; 2) vacaciones de verano: el sr. Maximo tendrá en su compañía al menor durante un mes en períodos quincenales alternos durante los meses de julio y agosto. 2) vacaciones de Navidad: el sr. Maximo tendrá al menor Albert en los años pares desde el día de finalización de las clases a las 19.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 20.00 horas , y en los impares, desde ese día y hora hasta las 20.00 horas del día anterior a la comienzo de las clases. Ambos progenitores deberán comunicarse en el más breve plazo posible cualquier modificación puntual e inesperada que pudiera producirse en el régimen de visitas.

Tercero.-Fijar en 250 euros mensuales para uno de los menores, cantidad que deberá satisfacer D. Maximo , en concepto de pensión de alimentos; dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ser revisada anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC, debiendo abonar asímismo la mitad de los gastos médicos extraordinarios que no se encuentren cubiertos por la Seguridad Social y cualesquiera otros que revistan el caracter de extraordinario. Cualquier gasto extraordinario precisará del acuerdo de ambos progenitores.

Cuarto.- No ha lugar a la supresión de la pensión compensatoria acordada en favor de la sra. Emma , manteniéndose la misma en la cuantía de 150 euros mensuales.

No procede pronunciamiento alguno sobre costas por la especialidad que reviste la materia".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 26/10/09 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Se interpuso recurso de apelación por D. Maximo contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Figueres de fecha 26 de octubre del 2.009, en la que se acordó el divorcio del matrimonio formado por DÑA. Emma y D. Maximo y se adoptaron las medidas reguladoras de dicha situación, siendo la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Emma y a favor de los dos hijos, la única medida que es impugnada por el recurrente.

TERCERO.- La sentencia recurrida fija tal pensión en 250,00 euros por cada hijo, resultando que en la sentencia de separación se fijó en 150,00 euros que con la actualización correspondiente asciende a unos 165,00 euros mensuales, siendo esta la pensión la que pretende seguir pagando el recurrente.

Debe señalarse que la pensión se fijó por sentencia de la Audiencia en fecha 17 de enero del 2.005 en 150,00 euros por cada hijo, en atención a los ingresos mensuales de 1.303 euros y en atención a las cargas familiares que en aquel momento tenía el Sr. Maximo . Hay que decir que la pensión fijada era ciertamente muy justa para cubrir las necesidades de los hijos, pero lógicamente no podía establecerse más alta, dado que la posibilidades para satisfacerla eran muy justas.

En la actualidad el Sr. Maximo tiene unos ingresos superiores y, así, de las declaraciones de renta y certificación de sus salarios se desprende que son superiores a los 2.200 euros mensuales, frente a los 500 euros que recibe la Sra. Emma , más la pensión compensatoria que recibe. Y además las cargas que tiene han disminuido con relación al momento de la separación, pues el alquiler lo comparte con su compañera y el crédito para la compra del vehículo no consta que en la actualidad subsista. El recurrente no tiene en cuenta que los alimentos deben satisfacerse en proporción a los recursos económicos de todos los obligados a prestar alimentos, por lo que si los del Sr. Maximo son superiores a los de la Sra. Emma , debe realizar una aportación superior a la que realiza ésta, por lo que no es correcto que la Sra. Emma aporte 250,00 euros y que en consecuencia las necesidades de cada hijo sean de 500,00 euros, pues teniendo en cuenta dicha desproporción de recursos, es claro que la contribución de la Sra. Emma debe ser inferior. Además, debe tenerse en cuenta que en tal contribución debe tomarse en consideración la carga que para el progenitor supone el ejercicio de la guarda y custodia.

A ello debe añadirse que las necesidades de los hijos, sin bien no se aprecia que hayan variado sustancialmente, obviamente han aumentado, sobre todo respecto de Maximo , pues con la edad que tiene, es claro que han aumentado con respecto al momento en que se dictó la sentencia de separación. Y sin tener en cuenta los gastos extraordinarios, los cuales deben ser pagados de forma independiente a la pensión alimenticia.

Visto, por lo tanto, todas las circunstancias concurrentes, puede llegarse a la conclusión de que las circunstancias han variado sustancialmente respecto del momento en que se dictó la sentencia de separación, por lo que resulta procedente que el Sr. Maximo contribuya a las necesidades de los hijos con una pensión superior a la fijada en dicha sentencia, considerándose plenamente ajustada la que fija la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas, al ser criterio de esta Audiencia su no imposición cuando se trata de cuestiones que afectan a derechos indisponibles, no estimándose, por otro lado, temerario que el Sr. Maximo insista en el mantenimiento de la pensión fijada en su momento en la sentencia de separación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Maximo contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 6 de Figueres, con fecha 26/10/09 , y CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.