Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1307/2008 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00142/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7012987 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 1307 /2008

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 979 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Eloy

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Aida

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilmo.Sr. D. José Angel Chamorro Valdés

En Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre divorcio nº 979/06 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante Don Eloy representado por el Procurador Don Manuel Gómez Montes.

De otra como apelada Doña Aida representada por el Procurador Don Isacio Calleja García.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José Angel Chamorro Valdés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 18 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando el recurso de reposición interpuesto por el Procurador D./Dª JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ, en representación de D/Dª Eloy , contra la providencia de fecha 18 de junio de 2008 debo acordar y acuerdo mantener la misma en todos sus pronunciamientos.

Contra la presente resolución cabe recurso de apelación ante este Juzgado para ante la Audiencia Provincial por término de cinco días de conformidad con el art. 381 y art. 385 último párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por este su auto lo acuerda, manda y firma el Ilmo. Sr. D./DÑA. MARIA DOLORES PLANES MORENO, MAGISTRADO-JUEZ del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80, de lo que doy fe."

Que en fecha 18 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Calleja García, en nombre y representación de Dª Aida , contra D. Eloy , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, sin dar lugar al establecimiento de la pensión compensatoria solicitada por la demandante.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción del matrimonio de las partes intervinientes en el proceso. Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACION ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, el recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado, en el plazo de CINCO DIAS HABILES, contados desde el día siguiente al de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna (artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil nueva). Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Eloy presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar vista para el día 8 de Octubre de 2009 con la asistencia de los letrados de las partes que informaron cuanto creyeron conveniente en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Eloy se alzó contra la sentencia de instancia reclamando su revocación y que se dicte otra resolución más acorde con lo solicitado en la contestación a la demanda consistente en la concesión a su favor de la custodia del menor,; o subsidiariamente, se establezca nuevo régimen de visitas a favor del padre consistente en tener al hijo consigo desde el jueves por la tarde hasta el lunes por la mañana, debiendo desplazarse la madre a Madrid para su entrega y recogida del menor o, subsidiariamente, debiendo satisfacer ella los gastos de los desplazamientos, y debiendo satisfacer el padre, en concepto de alimentos, la cantidad de 350 euros mensuales. Mientras que la dirección letrada de la parte apelada pidió la desestimación íntegra del recurso de apelación, si bien en el acto de la vista practicada en esta alzada manifestó que está conforme con que las visitas se inicien el jueves, siempre que no choque con los intereses del menor en relación a su educación.

El recurso de apelación interpuesto contra el auto de 18 de Julio de 2008 carece de objeto ya que la sentencia penal del Juzgado nº 8 de las Palmas de Gran Canaria se ha incorporado en esta alzada, además contra dicho auto no era admisible el recurso de apelación de conformidad con el artículo 455-1 de la L.E.C .

SEGUNDO.- La falta de motivación esgrimida por la parte apelante no puede acogerse dados los razonamientos contenidos en los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida, debiendo recordarse que el Tribunal Constitucional ha afirmado que dicha exigencia no supone que las resoluciones hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, sino que basta a los efectos de su control constitucional, con que dicha motivación ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajena a toda arbitrariedad y permita la eventual revisión jurisdiccional mediante los recursos legalmente establecidos (Sentencia 196/88 de 24 de Octubre ).

Ahora bien la sentencia infringe el artículo 208-3 de la L.E.C . pues no indica la fecha.

TERCERO.- Para el análisis de la cuestión suscitada sobre la guarda y custodia hay que tener en cuenta que toda ruptura matrimonial al implicar la cesación de la convivencia familiar lleva consigo la imposibilidad de permanencia de los hijos con ambos cónyuges, debiendo necesariamente encomendarse la custodia de los mismos a uno de ellos, sin que tal atribución lleve consigo la incapacidad o insuficiencia del otro cónyuge para realizar labores educativas de los menores, sino simplemente la necesidad física de permanencia con uno de ellos. Y el principio básico y fundamental que rige en esta materia es "el favor minoris" que viene recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la O.N.U., en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos preceptos del Código Civil (artículos 92,93,94,151,154, 158 y 170 ). Por lo tanto deben apreciarse determinadas circunstancias que revelen el interés supremo del menor, que debe sin duda ser preferentemente tutelado tal como establece el apartado segundo del artículo 92 del Código Civil , y así habrá de ponderarse el ambiente mas propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor, la atención que puedan prestarle en el orden material como afectivo cada uno de los progenitores, la madurez intelectual y volitiva del menor etc..

La decisión unilateral que adoptó la demandante Doña Aida de trasladarse con el hijo a Las Palmas de Gran Canaria de manera definitiva, es decir de instalar en esta localidad su residencia podría ser discutible desde un punto de vista estrictamente legal, pero ello por sí solo no puede dar lugar a la atribución de la guarda y custodia a Don Eloy , sino que hay que atender a loo que sea beneficioso para el menor según la doctrina expuesta. La parte apelante esgrime en su recurso de apelación que a partir del 18 de Agosto de 2006 la madre impide el contacto con el hijo (alegación primera del recurso de apelación), pero el antedicho en el interrogatorio celebrado en el proceso principal afirmó que desde que la demandante se marcha le deja de ver de forma caprichosa al hijo y que todos los meses lo veía, es más en el propio recurso de apelación, alegación segunda (folio 595) se afirma que en cuanto a la relación del padre con el menor se incorpora un disco con fotos del menor acompañado de su padre y abuelos paternos en semanas alternas desde el año 2005 hasta el 2008, lo que acredita que el hijo no perdió el contacto con su padre. De ahí que una de las razones contenidas en la sentencia recurrida para atribuir la guarda y custodia a la madre consistente en que el "hijo lleva bastante tiempo sin ver al padre" no es correcta. Lo cierto es que el hijo presenta una mayor vinculación afectiva con la madre, tal como se recoge en el apartado evaluación del menor del informe pericial practicado en esta alzada donde se afirma " figura materna prioritaria a nivel emocional, en una clara identificación del padre como tal, en una imago y relación positiva; a nivel proyectivo, ruptura de la díada madre- menor vivida con rechazo y dificultades" y en el apartado conclusiones donde se manifiesta que la convivencia al lado de la madre, figura relevante a nivel emocional en la aportación de cuidados y atenciones, representa lo habitual y cotidiano al mismo tiempo que una necesidad de contar son su presencia, pudiendo un cambio, en sus vivencias emocionales, ser vivido de forma desestabilizadora. Por otra parte el menor presenta en general adecuado desarrollo y evolución, tal como manifiesta en el informe pericial citado. En base a lo expuesto y aunque el padre tiene capacidad para asumir la guarda y custodia, la pretensión de la parte apelante en esta materia no puede prosperar.

CUARTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada en materia de régimen de visitas hay que tener en cuenta que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

El régimen de visitas establecido en ciertos puntos no resulta el más adecuado dada la enorme distancia que hay entre la residencia del demandado y la de la demandante y el menor. Por ello atendida la doctrina expuesta se determinará que el régimen de visitas en fines de semana alternos se inicie el jueves por la tarde y se suprime las tardes de los viernes aislados, es decir no englobados en los fines de semana alternos. No se acogerá la petición consistente en que la madre se desplace a Madrid para la entrega y recogida del menor, ya que no se considera beneficioso para el menor los largos desplazamientos dada su edad. Asimismo debe ser rechazada la petición consistente en que la demandante pague los gastos de desplazamiento, dada la capacidad económica del demandado y su facilidad para desplazarse a Canarias.

QUINTO.- Para el análisis de la cuestión suscitada sobre la pensión alimenticia hay que tener en cuenta que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos sino también las efectivas necesidades de los hijos según los usos y las circunstancias de la familia (artículo 1319 y 1362 del Código Civil ) y los recursos y disponibilidades del guardador (artículo 93, 145-1 y 1438 del Código Civil ), aunque en la contribución de éste haya de computarse la atención de los hijos confiados a su guarda (artículo 103 y 1438 del Código Civil ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentante determinadas por su personal situación (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1981 y 1 de Febrero de 1982 ).

El demandado Don Eloy era piloto militar, pero solicitó la excedencia y en Marzo de 2005 inició un relación laboral como piloto 2º para la compañía aérea Spanair con contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido (documento acompañado a la contestación que obra a los folios 71 y 72). En el interrogatorio practicado en la vista celebrada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid afirmó que en el verano del año pasado sus ingresos rondaban los 5.000 euros mensuales, pero precisó que eso fue en verano, durante poco tiempo y al límite de su actividad laboral y que en invierno los ingresos disminuyen. Lo cierto es que la reducción de jornada que en un 33% se le concede desde el 1-12-2006 (documento que obra al folio 106 y 107) supone una disminución en sus ingresos. Así en las nóminas de Febrero, Marzo, Abril y Mayo de 2007 (documentos que obran del folio 424 al 427) constan los siguientes ingresos líquidos mensuales respectivamente: 2.513¿02 euros, 2.045¿13 euros, 2.646¿81 euros y 2.227¿80 euros. El demandado es propietario de una vivienda en Madrid libre de cargas, de otra vivienda en las Palmas de Gran Canaria que tampoco está gravada con préstamo hipotecario y para definir su situación económica conviene señalar que hay una vivienda unifamiliar en la localidad de Pelayo de la Presa escriturada a nombre de los dos litigantes, con respecto a la cual el demandado afirma que todos los pagos se hicieron con su dinero, pero la demandante en el interrogatorio admitió que solo en la época actual ella no pagaba.

La demandante también debe contribuir al sostenimiento del hijo, pues tiene ingresos propios tal como pone de manifiesto su informe de vida laboral donde consta que trabaja desde el 12-2-2007 para Gestión de Servicios para la Salud y Seguridad en Canarias y su retribución salarial según el documento que obra al folio 263 era en 2007 de 23.211¿82 euros brutos anuales repartidos en 14 pagas, asimismo podía percibir una cantidad de 2.504¿30 euros brutos anuales en concepto de asignación variable. La demandante es propietaria de una vivienda en Las Palmas de Gran Canaria, tal como se admite en la demanda (hecho quinto). La pensión alimenticia va destinada a satisfacer todas las necesidades del artículo 142 del C.C . entra las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros que afectan a la vivienda familiar.

Y bajo los condicionantes expuestos hay que concluir que la cantidad fijada en concepto de pensión alimenticia no vulnera por exceso el criterio de proporcionalidad proclamado en el artículo 146 del C.C . y la pretensión reductora de la parte apelante debe ser desestimada.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación de conformidad con el artículo 398 de la L.E.C ., no procede hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Manuel Gómez Montes en nombre y representación de Don Eloy contra la Sentencia dictados el 18 de Julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid en los autos nº 979/06 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada sentencia en el sentido de que el régimen de que el régimen de visitas en los fines de semana alternos se inicia el jueves por la tarde y se suprimen los viernes no englobados en estos fines de semana alternos, sin hacer expresa imposición de costas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con las indicaciones sobre necesidad del depósito para recurrir contempladas en la disposición adicional decimoquinta de dicho texto legal, según reforma operada por la Ley Orgánica 1/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente Don José Angel Chamorro Valdés.