Sentencia Civil Nº 142/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1182/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00142/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1182/09

Autos nº: 1453/07

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid

P. Apelante: D. Jose Pedro

Procurador: D. RAFAEL PALMA CRESPO

P. Apelada: Dª Marcelina

Procurador: Dª. Mª LUISA BERMEJO GARCIA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 142

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 4 de febrero de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre relaciones paterno filiales nº 1453/07; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. RAFAEL PALMA CRESPO; y de otra, como parte apelada, Dª Marcelina , representada por la Procuradora Dª Mª LUISA BERMEJO GARCIA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 25 de noviembre de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Bermejo García en nombre y representación de Dª Marcelina , contra D. Jose Pedro , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. Rafael Ángel Palma Crespo, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, establezco las siguientes medidas:

1) La patria potestad (responsabilidad parental) sobre ambas hijas será compartida, pero pudiendo Dª Marcelina realizar por su cuenta y sin necesidad de contar con el padre todas las gestiones encaminadas a traer a España a su otra hija.

2) La guarda y custodia sobre las menores se atribuye a Dª Marcelina , con quien convivirán.

3) No procede fijar régimen de visitas por el momento ante la nula relación de D. Jose Pedro con sus hijas.

4) D. Jose Pedro abonará 350 euros mensuales en concepto de pensión alimenticia (175 por cada hija), cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta que al efecto se designe por Dª Marcelina dentro de los cinco días primeros de cada mes, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, así como el 50% de los gastos extraordinarios. Esta cantidad sólo se deberá abonar por la hija que se encuentra en España, naciendo la obligación para con la otra hija una vez que ésta resida en España."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Jose Pedro , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, debe anular, en primer lugar, el pronunciamiento relativo a que la madre pueda gestionar ella sola la venida a España de la otra hija; en segundo lugar, se solicita se fije, a favor del apelante el régimen de visitas que informó el Ministerio Fiscal y se plasmó en el acta del juicio de los folios 106 y siguientes; y, finalmente, para que se señale la pensión de alimentos 80 Ñ mensuales por hija; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 18 de febrero de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 26 de mayo de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la representación legal del Sr. Jose Pedro a apelar la sentencia de instancia; es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, siguiendo los parámetros anunciados y para una mejor comprensión de lo que después se dirá, con respecto al primer motivo conviene al caso recordar la legalidad vigente y al respecto dispone el art. 218 de la L.E.C . que: "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito." Añade la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo, (vid: SS. T.S. 17 de mayo de 1984, 20 de marzo de 1986, 26 de diciembre de 1989, 30 de abril de 1991 y 13 de julio de 1991 ) que: "el principio jurídico-procesal de la congruencia supone una relación de conformidad o concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas en la súplica de los escritos fundamentales rectores del proceso, demanda y contestación a la demanda; y los términos del fallo combatido".

Pues bien, de lo que antecede, procede estimar este motivo, por cuanto la representación legal de la Sra. Marcelina no pidió que su hija llamada Pilar-Afumu viniera a España. Esta se encuentra en Guinea con los abuelos paternos; no sabemos como se encuentra la menor con ellos; no sabemos como va en los estudios; no sabemos por qué se tomó tal decisión y su finalidad; lo cierto y verdad es que tal tema es exorbitante a un ejercicio diario de la guarda y custodia; pertenece a la patria potestad y está se ha establecido como ejercicio conjunto de las partes. Deberá el tema ser planteado expresamente en proceso de plena cognitio; conforme al "bonum filii" de la menor Pilar Afumu. En su consecuencia, cabe eliminar de la sentencia de instancia apelada dicho pronunciamiento.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al régimen de visitas, parece lo más conveniente al caso poner remedio a tal falta de comunicación padre-hija, y establecer al inicio un régimen de visitas limitado y esperar a ver su evolución. La solución del órgano a quo nos llevará al punto muerto de no existir nunca visitas. Es mejor intentarlo y con estimación de este motivo del recurso procede señalar las informadas por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio y plasmadas en el acta al folio 107 de las actuaciones.

TERCERO.- Finalmente, por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos; cabe recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis en la unión de sus progenitores, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad", y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero- 1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9-octubre-1981 y 21-marzo-1985).

Pues bien, partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba existente en autos; cabe decir en este momento que procede, también, estimar este motivo siendo lo más conveniente en el caso señalar la cuantía pedida de 80 Ñ mensuales por hija ya que el padre obligado con tal prestación percibe al mes por su trabajo unos 1100Ñ; tiene que abonar el alquiler de la casa donde vivie; con su actual mujer tiene otro tres hijos, en total cinco hijos, luego ha de aplicarse correctamente la proporcionalidad del art. 146 del C.C . y sin olvidar que la demandante, Sra. Marcelina , también trabaja y debe contribuir conforme previene el art. 145 del Código Civil , y como es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva."

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398/2002de la L.E.C .; al estimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro , representado por el Procurador D. RAFAEL PALMA CRESPO, contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Madrid ; dictada en el proceso sobre relaciones paterno- filiales número 1453/07; seguido con Dª Marcelina , representada por la Procuradora Dª Mª LUISA BERMEJO GARCIA; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de eliminar de la medida nº 1 del fallo relativa a la patria potestad la frase: "pero pudiendo Dª Marcelina realizar por su cuenta y sin necesidad de contar con el padre todas las gestiones encaminadas a traer a España a su otra hija; procede señalar de régimen de visitas para que el padre D. Jose Pedro , pueda relacionarse con su hija Reyes-Avoro el de un fin de semana al mes; sin pernocta, sábados y domingos durante 4 horas, poniéndose de acuerdo con la madre; después de 6 meses dos fines de semana al mes; y sin régimen de visitas respecto a la hija que no vive en España y a resultas de lo que en el futuro se resuelva al respecto sobre esta hija; y, finalmente, procede señalar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 80Ñ mensuales por hija, actualizables a primero de cada año con arreglo al IPC que publique el INE y los gastos extraordinarios de las hijas serán atendidos por las partes por mitad. Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a