Sentencia Civil Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 714/2009 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00142/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DUODECIMA

ROLLO: RECURSO DE APELACION Nº 714/2009

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE NAVALCARNERO

AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 903/2007

DEMANDANTES/APELADOS: Dª. Carolina , Dª. Marta Y Gines

PROCURADOR: D. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN

DEMANDADAS/APELANTES: Dª. Carla , Dª. Luisa Y Dª. María del Pilar

PROCURADOR: D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

PONENTE: ILMA. SRA. DÑA. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 142

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª.ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 903/2007 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de NAVALCARNERO, a los que ha correspondido el Rollo 714/2009, seguido entre partes, de una como demandantes-apelados Dª. Carolina , Dª. Marta y D. Gines representados por el Procurador D. JOSE CARLOS PEÑALVER GARCERAN, y como demandadas-apelantes Dª. Carla , Dª. María del Pilar y Dª. Luisa representadas por el Procurador D. ROBERTO DE HOYOS MENCIA, sobre acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de NAVALCARNERO, por el mismo se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva dice: " Se estima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Díaz del Cerro, en nombre y representación de D. Belarmino , en nombre y representación de Carolina , Marta y Gines contra Carla , Luisa y María del Pilar . Se declara que la finca de los demandantes sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Cenicientos está libre de servidumbre de luces y vistas, de vertiente de tejado y de vuelo de tejado. Se condena a los codemandados a estar y pasar por la declaración anterior y a cerrar a su costa las cinco ventanas y los balcones del piso primero y segundo de su vivienda que dan a la vivienda de los actores, a quitar a su costa los canalones de desagüe que transcurre adosados a su vivienda pero por el vuelo de la actora obligando a tales demandados a que el desagüe de los demandados lo haga sobre lugar distinto de la finca de los actores y a quitar a su costa la parte del tejado que vuela sobre la finca de los actores. Se imponen las costas de presente procedimiento a los demandados" . Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Carla , Dª. María del Pilar y Dª. Luisa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 16 DE FEBRERO, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en parte y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso dimana de la acción negatoria de servidumbre de luces vistas, vertiente de tejado y vuelo de tejado, planteada por Dª. Carolina , instando el cerramiento y retirada de los elementos constructivos que constituyen tal gravamen.

Habiéndose dictado sentencia estimatoria en la instancia de las pretensiones de la demandante, interponiendo recurso contra esta resolución los demandados Dª. Carla , Dª. María del Pilar y Dª. Luisa .

TERCERO.- Por los apelantes se invoca como primer motivo error en la valoración de las pruebas sobre todo respecto del Doc. Nº 3 de la demandada y Doc. Nº 21, de los que se acredita que ambas fincas proceden de una sola parcela de un único propietario, los padres de los sucesivos titulares D. Carlos Antonio y D. Armando . Y que a través del contrato de 7/4/75, las partes no llevan a cabo una partición de la finca, sino una determinación de la parte que aprovecharía cada hermano. Y que no es hasta la segregación por resolución del Ayuntamiento de Cenicientos, de fecha 12/7/06, cuando se procede a la división efectiva. De tal modo que cuando el padre y marido de los ahora recurrentes a la construcción de la casa, lo estaba haciendo sobre una finca propia, por lo que no se puede hablar de establecimiento de servidumbre o en su caso se podría hablar de establecimiento de una servidumbre de destino de padre de familia.

Para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre por destino del padre de familia del artículo 541 del Código Civil , es indispensable que quién alegue su existencia acredite cumplidamente: Primero, la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; Segundo, un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; Tercero, que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; Cuarto, que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; Quinto, que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo: 25 de junio de 1991 ; 7 de marzo de 1991 y 13 de mayo de 1986 ).

La Sala tras revisar la prueba documental cuestionada, coincide con el criterio del Juzgador de Instancia, resulta manifiesto que el contrato de fecha 7/4/75, que celebraron los hermanos D. Carlos Antonio y D. Armando , rebasa el alcance de mero pacto de aprovechamiento de la parcela en común. Y ello se deriva de la interpretación más literal del citado contrato, pues no sólo establecen la distribución de la parcela en sus consiguientes porcentajes a cada titular, sino que marcan los lindes de modo concreto y determinado, se autorizan a vallar o cercar sus respectivas fincas, y se pacta incluso en la estipulación 6ª una servidumbre de paso a favor del causante de los ahora demandantes.

Con lo cual difícilmente se puede hablar de la inexistencia de una servidumbre o de una servidumbre de destino de padre de familia, cuando la construcción de la vivienda de las recurrentes se lleva a cabo en 1.987, cuando las parcelas se encuentran perfectamente definidas, y delimitadas, y existiendo ya la edificación de la demandante. Ciertamente cuando las apelantes construyen su vivienda gravan con las servidumbres denunciadas el predio del vecino, fincas que se encuentran perfectamente configuradas de modo independiente, incluso ya con una servidumbre de paso, que no se hubiera podido constituir sino se tratara de propiedades diferenciadas. Perteneciendo dichas fincas a los dos hermanos y posteriormente a sus sucesores, los actuales litigantes, de modo individualizado, no existe una única titularidad, pues como ya decimos en el citado documento del año 1975, claramente se realiza la partición, como impecablemente concluye el Juzgador de Instancia, y se reconoce esta titularidad independiente de las respectivas parcelas, hasta el punto reiteramos de constituir ya una servidumbre de paso a favor de D. Armando .

Ciertamente existió una única titularidad de la finca en la que no existían estas edificaciones, cuando pertenecía a los padres de D. Carlos Antonio y D. Armando , pero tras la transmisión a estos, es cuando se llega al meritado contrato de 1.975 en el que claramente se dividen las fincas, se marcan las lindes y se reconocen mutuamente las distintitas titularidades, hasta el punto de reconocerse una servidumbre por uno a favor de otro. Precisamente se realiza este contrato cuando D. Carlos Antonio empieza la construcción de su vivienda, sin que se pacte más servidumbre que la de paso, no existiendo reconocimiento de ningún otro gravamen sobre la propiedad de dicho D. Carlos Antonio a favor de la de D. Armando . Por lo cual el motivo de impugnación debe decaer.

En cuanto a que se cuestione la prueba pericial instada por los actores dado que en este motivo se trata tangencialmente, pero se fundamenta más adelante en, será objeto de estudio cuando se trate este punto.

CUARTO.- Se plantea por los recurrentes la incorrecta aplicación de lo establecido en los Art. 392 y ss. del CC , relativos a la comunidad de bienes o copropiedad, al entender que el documento de 1975, tan sólo regula el uso de esa copropiedad y que no es hasta la certificación del Ayuntamiento de 2.006, cuando aparecen las dos fincas independientes.

Ateniéndonos al razonamiento anterior, la Sala considera que el Documento de 1.975 claramente realiza la división de la finca en común, marca sus lindes, posibilita el vallado o cercado delimitador, e incluso repetimos, se reconocen tal derecho de propiedad independiente al estipular una servidumbre de paso, que sólo es posible mediante el reconocimiento mutuo de una propiedad diferenciada, en el que ambos se aceptan como titulares de un predio dominante y otro sirviente.

La resolución del Ayuntamiento de Cenicientos, deviene de un expediente administrativo instado unilateralmente por la apelante, y supone el reconocimiento público de una segregación que venía funcionando de hecho y de derecho desde el año 1975, pues incluso el pago de los impuestos inmobiliarios, estaba claramente individualizado. Por lo cual resulta irrelevante el mero reconocimiento por un acto administrativo de una situación de facto claramente consolidada entre los litigantes.

QUINTO.- Por la apelante se impugna la valoración de la prueba pericial realizada a instancia de la demandante, en cuanto a que el propio perito reconoció que no había medido nunca las fincas objeto del litigio.

Ciertamente la pericial efectuada por D. Carlos Miguel , fue realizada a instancia de la demandante, y con ella lo que se pretendía acreditar es la existencia de vertencia del desagüe y al vuelo de tejado, sobre su finca y respecto de las luces y vistas la falta de respeto de las distancias especificadas, en ningún momento es objeto del dictamen la medición de las fincas. Extremo que debería ser objeto de prueba por quien cuestione tal punto, en este caso la demandada y ahora apelante, a través de su correspondiente informe pericial, o en su caso si hubiera instando una ampliación de este dictamen en ese sentido. En todo caso la proposición de esta prueba, debe ir precedida en todo caso del planteamiento de esta causa de oposición en la contestación a la demanda, o en su caso por alegación complementaria en la Audiencia previa con consentimiento de la contraria. Dado que se trata de un alegato introducido ex novo, en un momento posterior a dichas fases procesales, no podía ser objeto de prueba, en el supuesto que se hubiera propuesto, lo que no hizo la ahora recurrente en ningún momento, por lo que tal falta de acreditación sobre la real extensión de las parcelas sólo puede redundar en su perjuicio.

Puesto que, debe tenerse en cuenta que para que triunfe una acción negatoria de servidumbre, basta que el actor acredite la propiedad de la finca, que dice no está sujeta a la carga de la servidumbre y que la otra parte no pruebe la existencia de la servidumbre contradicha, ya que la propiedad se presume libre (como se deriva de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Civil , para el que ("la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes"). En el presente caso la demandante ha cumplido sobradamente la prueba de su titularidad sobre su finca, sin que la demandada haya acreditado en modo alguno la constitución de las servidumbres cuya existencia sostiene en este recurso, por lo que al no cumplir con esta carga adveraticia, ha de triunfar la acción negatoria de servidumbre, pues la Sala no puede sino coincidir con la razonada argumentación del Juzgador de Instancia, confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos.

Al decaer todos los motivos del recurso procede la desestimación de la apelación, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

SEXTO.- Las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente vencida, en aplicación de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencia en nombre y representación de Dª. Carla , Dª. María del Pilar y Dª. Luisa , frente a Dª. Carolina , Dª. Marta y D. Gines , representados por el Procurador D. José Carlos Peñalver Garceran, contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2009, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Navalcarnero, Juicio Ordinario número 903/2007 de que dimana el presente rollo, procede:

1º) CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2º) IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Esta sentencia es firme y no cabe contra ella recurso de casación, al haberse seguido el proceso por razón de la cuantía y ser ésta inferior a la establecida en el art. 477.2 2º , ni el recurso extraordinario por infracción procesal por lo dispuesto en la Disposición Final 16ª, apartado 1, párrafo primero y regla 2ª de la LEC 2000 .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.