Sentencia Civil Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 83/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00142/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 83 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

En MADRID, a veintiocho de febrero de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 846 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 83 /2010, en los que aparece como parte apelante GALDEANO DE RESTAURACION S.L.N.E. representado por el procurador D. CARLOS BLANCO SANCHEZ DE CUETO, y como apelado VINOTECAS BARBECHERA S.L.U. representado por el procurador D. FEDERICO PINILLA ROMEO, sobre incumplimiento contractual, siendo Magistrado Ponente el Ilmo Sr. D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha 28 de Octubre de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por GALDEANO DE RESTAUACIÓN S.L.N.E., representada por el Procurador D. CARLOS BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO, contra VINACOTECAS BARBECHERA, S.L., y ESTIMANDO íntegramente la reconvención, ABSUELVO A VINACOTECAS BARBECHERA, S.L. de los pedimentos contenidos en la demanda, y CONDENO A GALDEANO DE RESTAURACIÓN S.L.N.E.:

A explotar bajo la marca "Pinacoteca Barbechera" el establecimiento de hostelería sito en ele bajo del número 10 de la Plaza de la Cebada de Madrid, mediante la exposición, impresión, grabación o de cualquier otro modo, indicación de dicha marca en el rótulo del establecimiento, en mobiliario, en la cristalería, en el utillaje, en las cartas de los productos, en los tickets de venta de consumiciones, y en todos aquellos elementos en los que se indique el nombre del establecimiento.

A pagar a "Vinacotecas Barbechera, S.L.U.", en concepto de cánones mensuales de franquicia, la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje del 4% al importe de las ventas netas (I.V.A. excluido) que la mencionada entidad "Galdeano de Restauración, S.L.N.E." haya realizado, desde el día de su apertura hasta el día de dictarse sentencia, en su establecimiento de la Pza. de la Cebada, número 10, de Madrid, determinándose dicho importe de ventas netas a declaraciones tributarias de "Galdeano Restauración, S.L. N.E." y que con respecto a los ejercicios de 2006 y 2007 no podrá exceder de 11.420, 44 euros.

A pagar a "Vinacotecas Barbechera, S.L.U." , en concepto de cánones mensuales de publicidad, la cantidad que resulte de aplicar el porcentaje del 2% al importe de las ventas netas (I.V.A. excluido) que la mencionada entidad haya realizado, desde el día de la apertura hasta el día de dictarse sentencia, en su establecimiento del a Plaza de la Cebada, número 10, de Madrid; determinándose dicho importe de ventas netas a partir de los Libros Oficiales, así como de la oportunas declaraciones tributarias de "Galdeano de Restauración, S.L. N.E.", que con respecto a los ejercicios de 2006 y 2007 no podrá exceder de la cantidad de 5.719,22 euros".

A instalar o implantar en su establecimiento un sistema de registro y transmisión electrónica y automática de operaciones de venta que transmita automáticamente el dato de dicha venta a VINACOTECAS BARBECHERA, S.L.

A ofertar en su establecimiento sito en la Plaza de la Cebada número 10 de Madrid, únicamente los productos incluidos en la oferta de los establecimientos "Pinacotecas Barbechera", tal y como aparecen en el documento 31 de la contestación.

Al pago de las costas del procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en la primera instancia se ha alzado la representación procesal de la mercantil demandante-reconvenida, "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E.".

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, se viene a propugnar por la parte apelante la relación o vinculación existente, a su entender, entre los contratos de franquicia de fecha 11 de noviembre de 2005 (documento nº 4 de la demanda, folios 76 a 106 del legajo I de documentos de la parte actora) y el de arrendamiento de servicios fechado el día 19 de diciembre de 2005 (documento 6 de la demanda, folios 120 a 128 del legajo I de documentos de la parte actora), vinculación que la demandada- reconviniente "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U.", niega, y que no ha sido apreciada por la Juzgadora "a quo".

La cuestión suscitada en este motivo es uno de los puntos esenciales para resolver el presente recurso. A la vista de la amplia prueba obrante en autos, hemos llegado a la conclusión, apartándonos con ello del criterio sostenido en la sentencia recurrida, que ambos contratos (franquicia y arrendamiento de servicios) no son independientes entre sí, aunque sean de fecha diferente, dato al que no podemos dar la relevancia que le atribuye la resolución recurrida; por el contrario, entendemos que están íntimamente vinculados entre sí por un nítida unidad intencional, pues no se concibe la existencia del contrato de arrendamiento de servicios sin el previo de franquicia, y, por otro lado, de la amplia prueba practicada se desprende que "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E." no hubiera aceptado el contrato de franquicia, sin el de arrendamiento de servicios, pues lo que se pretendía en definitiva era un resultado único o conjunto con ambos contratos: la adaptación de un local apto para poder ser explotado como negocio de restauración integrado en la red de franquicias de "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U.", lo cual se refleja en la amplia documental obrante en autos, de tal modo que existió unidad negocial desde el momento mismo de la selección del local, e igualmente durante su reforma para poder adaptarlo a las exigencias de la franquicia, siendo precisamente esta actividad previa a la explotación económica, sin duda compleja y llena de dificultades, dadas las características del local seleccionado, la que dio origen a las discrepancias y a la posterior pérdida de confianza entre los contratantes.

En este punto entendemos que resulta irrelevante cuál pudiera ser la política comercial seguida por "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U." con otros posibles franquiciados, respecto de lo cual no hay prueba alguna objetiva en los presentes autos. Lo cierto es que en las relaciones comerciales entre las sociedades litigantes, que son las únicas que nos deben interesar, los dos contratos conformaban un todo negocial e inseparable, pues ésta y no otra fue la intención común de los contratantes.

TERCERO.- Igualmente ha quedado patente en los autos, por la prueba practicada, en especial la amplia correspondencia cruzada por las partes y la documental pública obrante en los mismos, que la elección del local en la Plaza de la Cebada nº 10, no resultó acertada, y esta cuestión constituye el eje nuclear del procedimiento, pues gran parte del debate ha ido dirigido a determinar cuál de las contratantes es la responsable de ello y debe pechar con las consecuencias de la desafortunada selección.

A nuestro juicio, y en esto volvernos a apartarnos del criterio de la Juzgadora de instancia, ninguna de las partes resulta del todo ajena a la citada circunstancia y, por tanto, ambas están obligadas a soportar las consecuencias de la selección de un local inadecuado para el fin perseguido.

"GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E.", porque su único socio y administrador, Don Casiano , no es una persona desconocedora del sector de la hostelería como afirma en su demanda, tal y como ha quedado acreditado por la prueba documental, y, por otra parte, "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U.", por ser profesional del mundo de las franquicias de restauración.

Y decimos esto, porque la selección del local en este caso era un presupuesto básico e ineludible para conseguir el éxito pretendido por ambas sociedades con la celebración de los dos contratos en cuestión, y al comerciante menos diligente no se le escapa que lo primero que hay que hacer a la hora de escoger un local de negocio es averiguar si será técnica y jurídicamente viable desarrollar en él la actividad pretendida. No pudiendo profesionales del sector como las sociedades litigantes ignorar que, tratándose de un local sito en un edificio antiguo del casco histórico de Madrid, pudiera estar catalogado, no contar con suministro de potencia eléctrica adecuada, u otras características exigidas por el Ayuntamiento, máxime cuando la anterior actividad desarrollada en el mismo hasta entonces no era de hostelería sino de mercería.

CUARTO.- Aunque ambas partes atribuyen exclusivamente a la contraria la selección del local, existe claramente una responsabilidad compartida. Así, "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U." reconoce que "sugirió" a "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E." la oportunidad de hacerse con el local, y, además, en virtud del contrato de arrendamiento de servicios se comprometió a asumir la gestión de las obras de adaptación, llegando a contratar personalmente a la dirección técnica. Por su parte, "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E." arrendó el local, y se preocupó de todos los detalles procurando obtener una carencia en el pago de la renta que intentó prorrogar dadas las dificultades que presentaba el local.

Ambas sociedades, con un mínimo de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones asumidas, pudieron y debieron percatarse en un primer momento de las dificultades que presentaba el local y de la imposibilidad de alcanzar las previsión temporal inicial para la puesta en marcha de la franquicia y todo ello con una simple consulta al Ayuntamiento y a un técnico.

Así, las certificaciones del Ayuntamiento de Madrid obrantes en autos, acreditan que al tiempo de celebrarse el contrato el local sito en la Plaza de la Cebada 10 estaba catalogado con nivel de protección 2 que comprendía el espacio público de la fachada, paredes, carpinterías, anaqueles, huecos de escaparate, carpintería y rótulos, por lo que cualquier intervención en los citados elementos estaba sometida a licencia previo informe de la Comisión para la Protección del patrimonio Histórico, Artístico y Cultural (folio 447 de los autos principales), y, siendo irrelevante, a los efectos que nos ocupan, que el local fuera descatalogado posteriormente (2 de febrero de 2007). Igualmente está admitido por ambas partes que el edificio en su totalidad no disponía de la acometida necesaria para que la compañía eléctrica pudiera suministrar la potencia requerida para la explotación del local.

Ello pudiera haberse evitado con una mínima diligencia por cualquiera de las partes litigantes, pues si bien, según el contrato de franquicia, el franquiciado debería obtener todas las licencias, según el contrato de arrendamiento de servicios, la franquiciadora debería, a través de la dirección facultativa que se obligó a contratar, conocer las características del local; por otra parte, entendemos que antes de "sugerir " un local concreto, "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U." debió hacer una mínima indagación sobre sus características.

Lo anterior motivó que no resultara posible cumplir con las previsiones temporales previstas para la apertura del negocio, entre ellas el plazo de seis meses previsto en el apartado d) del pacto quinto del contrato de franquicia, ni la apertura del local en la fecha prevista en el "planning" anexo al contrato de arrendamiento de servicios.

Todo ello sin que los contratantes llegaran a acuerdo alguno, pues mientras "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U." apremiaba al franquiciado para abril el local antes de concluirse las obras y sin obtener las licencias oportunas, "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E." optó por resolver unilateralmente el contrato, siendo ambas partes responsables por omisión de lo ocurrido.

QUINTO.- Mediando culpa o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, ninguna de las partes contratantes ostenta acción para exigir la resolución del contrato, ni tampoco su cumplimiento forzoso a la contraparte; tampoco para reclamar lo entregado, ni solicitar indemnización de daños y perjuicios, por lo que la solución dada por la sentencia recurrida, en cuanto impone a "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E." el cumplimiento forzoso del contrato de franquicia, entendemos que no resulta ajustada a derecho.

La solución, en base a lo razonado, no puede ser otra que la estimación parcial del recuso de apelación interpuesto por "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E.", y la desestimación de la demanda reconvencional, manteniendo el pronunciamiento desestimatorio respecto de la demanda principal.

Todo ello, con imposición a "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U." de las costas causada en la instancia por su reconvención, y sin que haya lugar a expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia (artículos 394 y 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de "GALDEANO DE RESTAURACIÓN, S.L.N.E." contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2008, recaída en juicio ordinario seguido con el nº 846/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 13 Madrid, y, en su lugar:

- Se desestima íntegramente la demanda reconvencional formulada en los presentes autos por "VINOTECAS BARBECHERA, S.L.U.", con imposición a esta parte de las costas causadas por su reconvención.

- Se confirma el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

- No se hace expresa declaración sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución se notificará en legal forma a las partes, haciendo saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.