Sentencia Civil Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 222/2010 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 142/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 222/2010

JUICIO Nº 541/2008

En la Ciudad de Málaga a nueve de marzo de dos mil once. .

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CID RUIZ ORCAJO S.L. que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JORGE ALBERTO ALONSO LOPERA. Es parte recurrida Gracia y Adrian que está representado por el Procurador D. CARLOS GONZALEZ OLMEDO, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28/07/09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el procurador Don carlos Gonzalez Olmedo en nombre y representación de DOÑA Gracia y DON Adrian contra CID RUIZ ORCAJO S.L., debo declarar y declaro nulas de pleno derecho, respecto de los contratos la estipulación undécima y la nota de pagina incluida en el plano entregado en el que se dice "este plano tiene efectos informativos sin responsabilidad contractual" Y de las escrituras publicas las estipulaciones quinta y séptima.

Y condenar a la demandada a abonar a DOÑA Gracia la cantidad de 13.200,62 euros y a DON Adrian la cantidad de 27.146,20 euros.

Dichas cantidades devengaran el interes legal incrementntado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución.

Sin hacer especial pronunciamiento en costas" .

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 7/03/11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO. - Por la parte apelante se alega que la venta se hizo como cuerpo cierto. Que las acciones han prescrito. Que en la medición aceptada por el Juzgado no se ha incluido la parte proporcional de elementos comunes.

SEGUNDO .- Los actores demandan instando indemnización por incumplimiento contractual en la venta de las viviendas que a ellos les hizo la parte demandada y ello por el defecto de cabida en las respectivas viviendas.

En las escrituras públicas se hizo constar que la venta se efectuaba como cuerpo cierto y que los compradores renunciaban a cualquier reclamación por defecto de cabida. Esta cláusula fue denunciada como abusiva por los actores y la demandada se allanó y en tal sentido se declaran nulas por auto de 8 de octubre de 2008, que, lógicamente, no ha sido recurrido.

Por tanto, allanada la parte demandada a la nulidad de la cláusula en que se declaraba que la venta era como cuerpo cierto, no procede cuestionar nuevamente dicho tema en esta apelación, por razones de congruencia dispositiva.

TERCERO .- La STS 14 de enero de 2.010 , con referencia a la de 22 octubre 2007 resume que "la jurisprudencia ha residenciado estos casos de falta de correspondencia objetiva entre lo pactado y lo entregado en el régimen general de la responsabilidad por incumplimiento de contrato. Así lo hacen, con las salvedades pertinentes, en algún caso "a sensu contrario", las sentencias de 12 de marzo de 1982 (...), 7 de enero de 1988 . "nos encontramos ante prestación de objeto distinto y no ante simples vicios de la cosa..., lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil ..., pues... la ineptitud del objeto para el uso a que debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio, lo que origina sometimiento a diferentes plazos de prescripción.

A la vista de la referida doctrina jurisprudencial debemos entender que la diferencia de metros cuadrados es sustancial, en proporción a los metros cuadrados de las respectivas viviendas, por lo que no estamos ante un mero defecto de cabida ,sino ante un incumplimiento contractual, tal y como lo alega la parte actora, por lo que no habría prescrito la acción que tiene un plazo de quince años.

Así la vivienda de la Sra. Gracia tiene un déficit de 6,01 metros cuadrados frente a los 75,66 que realmente tiene.

La vivienda del Sr. Adrian tiene una menor superficie de 11,36 metros cuadrados, frente a los 100,04 reales.

No consta que cuando los compradores suscribieron los documentos privados de compraventa tuvieran oportunidad de efectuar mediciones de las viviendas.

CUARTO .- Estas mediciones se obtienen del informe pericial del Sr. Conrado que mide la superficie, siendo inaceptable la tesis de la parte apelante y demandada que pretende que en la medición se añada la parte que le corresponde en elementos comunes, pues ello puede configurar el coeficiente de participación pero no la extensión de la vivienda, y, precisamente, en los contratos y en la escritura no se incluyen en la medición, por lo que ello no puede servir de coartada para cubrir la menor superficie de las viviendas.

Pese a ello, como en los contrato se refiere una "superficie aproximada", el Juzgado modera la indemnización concedida, pues si bien dicha cláusula no permite un déficit tan ostensible, sí permitía pequeñas variaciones.

QUINTO .- Desestimado el recurso, se imponen al apelante las costas de la segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CID RUIZ ORCAJO SL, representada por el Procurador Sr. Alonso Lopera, contra sentencia de 28 de julio de 2009 del JPI nº 8 de Málaga, dictada en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR YCONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.