Sentencia Civil Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 495/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no: 495/2010

Asunto: Juicio Ordinario no 665/2006

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia No. DIEZ de Las Palmas de G. C.

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTE: Dona EMMA GALCERÁN SOLSONA

MAGISTRADOS: Dona MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

Dona MARGARITA HIDALGO BILBAO

SENTENCIA

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a, 13 de abril de 2011.

VISTAS por la Sección 4a de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no Diez de Las Palmas de G. C. en los autos referenciados (Juicio Ordinario no 665/2006) seguidos a instancia de D. Víctor , parte apelante en esta alzada representado por el Procurador D. FCO. OJEDA RODRÍGUEZ y asistida por el Letrado D. JUAN CARLOS DELGADO RUIZ, contra D. Jose Daniel , parte apelada en esta alzada, representada por la Procuradora Da SUSANA ALMEIDA LEON y asistida por el Letrado D. ARTURO SARMIENTO GONZALO, siendo ponente la Sra. Magistrada Dna. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia No. Diez de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

«I. Desestimar la demanda interpuesta por don Víctor , en su propio nombre y representación y en nombre de Dona Apolonia , Don Victor Manuel , Dona Carla , Dona Debora , Don Apolonio , Don Benedicto , Dona Eufrasia , Dona Gema , Don Clemente , Dona Leticia , Dona Marisa , Dona Pilar , Don Jesús y Don Leonardo contra don Jose Daniel y contra dona Belinda y don Romulo , en su calidad de herederos de don Teofilo , absolviendo a los demandados de las pretensiones en ella contenidas.

II. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Las Palmas, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días desde su notificación, y se sustanciará con arreglo a lo previsto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Para lo cual deberá realizarse la consignación de la suma de 50 euros, de conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .»

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada paarte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndoe practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 22 de marzo de 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dna. EMMA GALCERÁN SOLSONA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó la demanda de juicio ordinario, en ejercicio de acción de nulidad y subsidiariamente de resolución de contrato de opción de compra, habiéndose sustanciado por los trámites del juicio ordinario por razón de la cuantía, de conformidad con el art. 249-2 LEC, siendo la cuantía del pleito de 8.000 euros.

Se fundamenta la demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 'TERCERO.- Que mi mandante D. Víctor y el aquí demandado, D. Jose Daniel , suscribieron los siguientes documentos: 1.- En escritura notarial suscrito en las Palmas, de fecha veintinueve de marzo de dos mil cuatro, ante la Ilustre Notario de las Islas Canarias D. Amalia Isabel Jiménez Almeida, y con núm. de orden 840, un contrato de opción de compra sobre parte de las participaciones indivisas de la finca sita en la calle DIRECCION000 núm. NUM000 de gobierno, antes solar marcado con el numero NUM001 de la parcela numero NUM002 del plano de urbanización, inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 2, al tomo NUM003 , libro NUM004 , folios NUM005 y NUM006 , inscripciones NUM007 y NUM008 . Se acompana como Doc-11 el referido contrato.

En escritura notarial suscrito en las Palmas, de fecha veintidós de junio de dos mil cuatro, ante la Ilustre Notario de las Islas Canarias Da. Amalia Isabel Jiménez Almeida, y con núm. de orden 2.257, un contrato de opción de compra sobre parte de las participaciones indivisas de la finca sita en la DIRECCION000 núm. NUM000 de gobierno, antes solar marcado con el numero NUM001 de la parcela numero NUM002 del plano de urbanización, inscrita en el Registro de la Propiedad numero 2, al tomo NUM003 , libro NUM004 , folios NUM005 y NUM006 , inscripciones NUM007 y NUM008 . Se acompana como Doc-12 el referido contrato.

Que en los citados contratos de opción de compra quedo fijado en la cláusula tercera , de ambos, una prima de la opción de SEIS MIL EUROS y DOS MIL EUROS respectivamente, fijándose en la cláusula cuarta , de ambos, como precio total de la venta para el caso de que se hiciera uso de la opción por la totalidad, el de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS (258.435).

Que tal y como se recoge en la cláusula segunda del precitado contrato, la concesión de la opción se somete a la condición suspensiva de que se le conceda al optante por los demás propietarios de la finca la compra de las restantes participaciones del referido inmueble, momento en el cual debería hacerse efectiva la opción. La cláusula CUARTA dice: " La parte optante podrá ejercitar la facultad conferida hasta obtener la total compra de las demás participaciones de la finca objeto de la opción, y cuyo plazo finaliza al momento de que se le conceda al adquirente, por los demás propietarios de dicha finca, la compra de las restantes participaciones del referido inmueble, quedando obligado el concedente a firmar la escritura pública de compraventa cuando a este se le requiera fehacientemente".

Que además de las condiciones relativas al precio de venta, plazo para el ejercicio de la opción, y prima a satisfacer por el optante, que se explicitan en los diversos contratos de opción de compra firmados por las partes, fue elemento determinante para la firma de los mismos el que la adquisición del resto de las participaciones del inmueble no sujetas al derecho de opción, se realizaría en un breve plazo de tiempo, formando esta expectativa parte de las bases convenidas en el acuerdo.

Que a pesar del tiempo transcurrido desde la firma de los contratos de opción de compra, el demandado no ha llevado a cabo gestión alguna encaminada a la adquisición del resto de participaciones del inmueble, las senaladas con los ordinales 18 a 20, sobre las que no existe opción de compra alguna. Tal proceder, teniendo en cuenta que la efectividad del contrato se supedita a la adquisición de tales participaciones, tal como se recoge en la cláusula cuarta de los referidos contratos, además de ser contraria a la buena fe, hace que en la práctica el cumplimiento del contrato quede a su sola voluntad. Que tal situación de indeterminación por no poder ejecutarse la opción de compra esta causando graves perjuicios patrimoniales a los propietarios del inmueble. No sólo no pueden vender cada uno de ellos individualmente su cuota sino que tienen que soportan continuos gastos y requerimientos de las administraciones, como por ejemplo el requerimiento del Ayuntamiento de las Palmas de Gran Canaria, quien en Resolución núm. 26.307/2.005 les incoa "expediente de orden de ejecución de las obras necesarias para mantener y conservar las condiciones de seguridad, salubridad, ornato público y decoro del inmueble". Se adjunta como Doc - 13 el requerimiento administrativo.

Que los propietarios enumerados del 18 al 20 (inclusive), en el HECHO PRIMERO de la demanda, que representan la cuota del 29,166 de la propiedad, además de Da. Caridad , usufructuaria del 25 % del inmueble, enumerada con el número NUM009 , no han concedido poderes a nadie para vender su participación en el inmueble y por consiguiente no les vincula la opción de compra existente. D. Jesús , propietario de '/2 de '/4 de nuda propiedad con carácter privativo de la precitada finca ha entregado a D. Víctor un escrito firmando el recibí, al tener conocimiento de tales opciones a mi mandante, senalando que no esta dispuesto a vender su parte en la finca a D. Jose Daniel , ni a nadie, y mucho menos por el precio reflejado en la opción. Se adjunta como Doc-14 el precitado escrito.

Entre otras alegaciones por la parte demandada se argumentó que los actores carecen de acción para formular la presente demanda, toda vez que, conforme se pactó expresamente entre las partes, la opción de compra se ejercitaría cuando mi representado adquiriera todas las participaciones de los inmuebles objeto de litigio, no cuando los actores quisieran, como se pretende ahora. Reconoce la propia parte actora que el plazo finalizaría en el momento de que se le concediera al adquirente la compra de las restantes participaciones, hecho que no ha sucedido no por la voluntad de mi representado, sino por la de los actores, pues si éstos últimos tuvieran como cierta la circunstancia de que los restantes propietarios no transmitirían sus participaciones, lo que tendrían que haber verificado y solicitado es la "División de Cosa Común", y no interponer la presente demanda contra mi representado, el cual no ha incumplido lo pactado. Incluso al contrario, con fecha 17 de Junio de 2003, se firma un compromiso entre mi representado y el actor D. Víctor , donde éste último se compromete a intermediar, asesorar, gestionar y captar la compra de los inmuebles, obligándose mi mandante a abonarle el importe de 30.000 Euros, en el momento de la firma de la escritura de compraventa del cien por cien de las participaciones en dicha finca. Se acompana dicho documento distinguido como número NUM007 . Por tanto, no es mi representado quien ha incumplido lo pactado en las dos escrituras de opción de compra, sino la parte actora, la cual pretende ahora hacer ver que el tiempo transcurrido desde el otorgamiento de ambas es excesivo, cuando de éste último documento se desprende la circunstancia de que ha sido la parte actora quien no ha gestionado debidamente la compra. En caso de negativa de los restantes propietarios, tendrían que haber ejercitado la división de cosa común, a fin de que mi representado, en subasta pública, pudiera adquirir las restantes participaciones, quedando en dicho momento perfeccionada la opción de compra y el momento en que mi representado tendría que abonar el resto del precio pactado. Dado que los actores no han formulado dicha acción, es por lo que carecen de la instada en la presente demanda.

Se indica por la parte actora que el tiempo transcurrido desde que se otorgaron las escrituras de opción de compra es excesivo, cuando dicha circunstancia sólo es de apreciación subjetiva, pues es sobradamente conocido el hecho de que el cumplimiento de una obligación sometida a condición se extinguirá cuando transcurra ese tiempo, no cuando una de las partes así lo decidiera. Y dado que en el presente caso dicha condición no se ha cumplido, no por parte de mi representado, sino por parte de los actores, es por lo que su pretensión ha de ser desestimada.

SEGUNDO.- Habiendo sido desestimada la demanda interpuesta, declarando que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, se interpuso recurso de apelación por la parte actora solicitando la revocación de la sentencia de instancia, acordando en su lugar la estimación de la demanda interpuesta, habiéndose opuesto al recurso la representación procesal de D. Jose Daniel , solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En orden a resolver el recurso de apelación, debe ponerse de relieve que no cabe apreciar una errónea valoración de la prueba, procediendo desestimar las alegaciones de pretendida nulidad de las dos opciones de compra, pretendida existencia de plazo, pretendida obligación condicional nula ex art. 1115 C.C ., y pretendida existencia de obligación imposible ex art. 1116 C.C ., toda vez que en el caso de autos, tras el visionado de las grabaciones y examen de las actuaciones, resulta que la demanda fue interpueta por D. Víctor , en nombre propio y de 14 poderdantes, resultando acreditado que en ambos contratos de opción de compra 8escrituras de 29 de marzo de 2004 y 22 de junio de 2004, actuando D. Víctor en representación de doce personas, y de otras cinco personas, respectivametne, copropietarios enumerados del no 1 al 17 en la demanda), se pactó como cláusula fundamental: 'La Parte optante podrá ejercitar la facultad conferida hasta obtener la total compra de las demás participaciones de la finca objeto de la opción, y cuyo plazo finaliza al momento de que se le conceda al adquirente, por los demás propietarios de dicha finca, la compra de las restantes participaciones del referido inmueble, quedando obligado el concedente a firmar la escritura pública de compraventa cuando a éste se le requiera fehacientemente'.

Si bien es cierto que en el texto se utiliza el término 'plazo' en el sentido en el que ha quedado de manifiesto con la transcripción de la cláusula, no es menos cierto que no nos encontramos ante un supuesto de existencia de plazo propiamente dicho, al no ajustarse a la definición legal del mismo, contenida en el art. 1125 C.C ., sino ante un supuesto de condición suspensiva positiva, pues el nacimiento de la opción derivada del contrato, otorgada por los actores, depende de la eventualidad de que adquiera el resto de las participaciones, propiedad de otras personas, y cuando se cumpla la condición, nacerá la opción otorgada por los actores para que adquiera las suyas (art. 1125 C.C ., si la incertidumbre consiste en si ha de llegar o no el día, la obligación es condicional), no pudiendo calificarse de condición nula por depender de la exclusiva voluntad del demandado (arts. 1115 y 1256 C.C .), ya que en el caso de autos no depende de la exclusiva voluntad del demandado, sino de la voluntad de los copropietarios del inmueble, pertenecientes a la misma familia, junto a los actores, en el sentido de que pueden decidir vender o no sus participaciones y a que precio, además del interés de D. Víctor en cuanto actúa como mediador retribuido según el documento de 17 de junio de 2003, aportado con la contestación a la demanda, no pudiendo acogerse tampoco la alegación de existencia de condición nula por ser imposible (art. 1116 C.C .), ya que la circunstancia de que algunos copropietariso no quieran vender sus participaciones a determinado precio, afectará al cumplimiento o no de la condición, y la decisión de vender o no dependerá de las condiciones ofrecidas, pero en nada afecta a la validez de la cláusula condicional ni a la del contrato, pues no cabe reputar imposible la condición de que se compre o venda un bien que está dentro del comercio, compartiendo la Sala la conclusión a que llegó el Juzgador de instancia, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SS. TS. de 6 de julio de 1961 , 30 de junio de 1986 , 21 de abril de 1987 , 31 de octubre de 1992 , 3 de diciembre de 1993 , 16 de junio de 1995 , 20 de junio de 1996 , 13 de febrero de 1999 , 9 de marzo de 2001 , 9 de junio de 2003 , 16 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 , sobre obligaciones condicionales, entre otras muchas).

Debe precisarse que en el caso de autos el demandado alegó que el demandante no contribuyó lo necesario para que se le transmitiera al demandado el resto de las participaciones, perteneciendo todos los copropietarios a una misma familia, habiendo declarado el demandado que la actora quiere desvincularse de esta opción porque tiene otro comprador para dicho inmueble, estando también interesado D. Víctor en el éxito de la operación dada la retribución pactada en el contrato antes mencionado en el que el demandado se comprometio pagarle la cantidad pactada por la getión, asesoramiento y captación para la compra del inmueble.

Sentado lo precedente, como precisa la S.TS. de 15 de junio de 2004 , RJ. 2004, 3850 'efectivamente, la abundante jurisprudencia recaída sobre el derecho de opción presupone su ejercicio dentro del plazo previsto en el contrato, y algunas sentencias (no muchas, por ser algo obvio) declaran expresamente que uno de los requisitos es la determinación del plazo para el ejercicio de la opción, ( sentencia de 15 de octubre de 1993 , RJ. 1993, 7325), plazo esencial, que es de caducidad ( sentencia de 30 de junio de 1994 , RJ. 1994, 5998), siendo los requisitos esenciales no sólo el objeto de la opción y el precio sino también el plazo ( sentencia de 28 de abril de 2000 , RJ. 2000, 2677), y por último, parte del plazo como formando parte del concepto ( sentencia de 5 de junio de 2003 , RJ. 2003, 5018), en estos términos: ' En la opción, una parte atribuye a otra un derecho que permite a esta última decidir, dentro de un determinado periodo de tiempo y unilateralmente, la puesta en vigor de un concreto contrato. Por tanto, si se ejercita la opción de compra, aparece la compraventa; pero ésta no nace si, al no ejercitar la opción en el plazo previsto, queda caducada. Así lo configura la jurisprudencia en innumerables sentencias: 17 de marzo de 1993 , (....), 14 de febrero de 1997 , RJ. 1997, 706, 11 de abril de 2000 , R.J. 2000, 2434, 14 de noviembre de 2000 , RJ. 2000, 9914'

Como precisa la citada S.TS. de 15 de junio de 2004 , en un supuesto de opción de compra, 'la determinación judicial del plazo que contempla el art. 1128 C.C . exige que se haya pedido por la parte; de lo contrario se daría una incongruencia extra petita, inadmisible procesal y constitucionalmente (art. 24 CE ), ya que no cabe la posibilidad de que se otorgue de oficio, como ya tuvo ocasión de manifestar la jurisprudencia ( sentencia de 11 de abril de 1996 , RJ. 1996, 2917: 'el artículo 1128 faculta a los Tribunales a senalar plazo a las obligaciones que carezcan del mismo, lo que exige que se hubiera deducido la correspondiente petición en la instancia, conformando el debate y permitiendo la contradicción de la otra parte, lo que no se ha observado'.

Ahora bien, la parate actora y apelante solicita que se declare resuelto el contrato por el transcurso del tiempo que 'verosímilmente se hubiese querido senalar, atendida la naturaleza de la obligación', con base en el art. 1118 C.C ., aplicable también a las condiciones positivas (art. 1117 ) con indeterminación temporal, según la jurisprudencia ( SS.TS. 5 de febrero de 1996 , 5 de octubre de 1996 , 25 de marzo de 2002 , 14 de febrero de 2005 , 22 de julio de 2003 ).

Llegados a este punto, tal alegación debe ser estimada, partiendo de que el plazo es esencial en la opción de compra, de conformidad con la doctrina jurisprudencial resenada anteriormente, y de lacircunstancia del transcurso de veintitrés meses desde la firma de la opción de compra, al tiempo de la presentación de la demanda, atendida la naturaleza de la obligación, esta Sala estima que al tiempo de la interpelación judicial había transcurrido en exceso el tiempo que verosímilmente se hubiese querido senalar, por lo que la condición debe considerarse o tenerse por no cumplida, y, por tanto, el contrato de opción debe reputarse resuelto y declararse así en la presente sentencia, lo que implica la estimación de la demanda interpuesta.

Por último, se contiene en el recurso una alegación relativa al escrito de los herederos de D. Teofilo .

A este respecto, la sentencia obrante al folio 156 y ss. de las actuaciones, que declaró la nulidad de actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al momento de la audiencia previa, en sus Fundamentos de Derecho Primero y Segundo declara:

'PRIMERO. Con carácter previo deben examinarse las excepciones opuestas por la parte demandada.

En cuanto a la falta de litisconsorcio activo necesario, es un defecto procesal que no viene contemplado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia del pasivo, cuya elaboración jurisprudencial se plasmó en el actual Artículo 12 : 'Litisconsorcio. [...] 2. Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Y es que la Jurisprudencia ha venido rechazando la existencia del litisconsorcio activo necesario. Así:

a) Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 abril 2003 : 'Así planteado, el motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones: primera, porque la jurisprudencia de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa 'ad causam' o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 en recurso núm. 2178/95 EDJ 2000/7664 y 5-12-00 en recurso núm. 3574/95 EDJ 2000/49724 ); y segunda, porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta, como alternativamente alegó en su contestación a la demanda la misma parte hoy recurrente, no se habría vulnerado por el tribunal sentenciador el art. 1375 CC EDL 1889/1 , pues a los efectos que aquí interesan la salvedad final de este precepto ('... sin perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes') impone su relación con el art. 1385 del mismo Cuerpo legal, cuyo párrafo segundo EDL 1889/1 bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el art. 1390 CC EDL 1889/1 , sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges ( SSTS 26-7-93 EDJ 1993/7644 , 13-7-95 EDJ 1995/3843 , 14-2-00 EDJ 2000/930 y 5-5-00 EDJ 2000/10345 )'.

b) Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 mayo 2000 : 'La cuestión debe abordarse, más bien, desde la doctrina de esta Sala sobre la legitimación activa y la apreciabilidad o no de un litisconsorcio activo verdaderamente necesario. Contemplada esta última por los autores como algo sumamente raro o excepcional, la jurisprudencia tiende mayoritariamente a rechazarla bajo el argumento de que los supuestos de litisconsorcio activo necesario no son tales sino casos en que lo decisivo es si los demandantes tenían o no legitimación ("ad causam") para reclamar ( SSTS 4-7-94 EDJ 1994/5782 , 13-7-95 EDJ 1995/4012 , 14-7-97 EDJ 1997/6179 , 7-5-99 EDJ 1999/12460 y 14-2-2000 EDJ 2000/930 , aunque la STS 18-12-99 EDJ 1999/37922 sí parece admitir la posibilidad de un litisconsorcio activo necesario). Más en concreto, la STS 29-12-93 (recurso núm. 1226/91 ) EDJ 1993/11946 consideró que el litisconsorcio activo no puede ser necesario cuando la obligación sea mancomunada o cuando, siendo solidaria, se reclame en beneficio de todos'.

Respecto al litisconsorcio pasivo necesario, sostiene el demandado: 'En la certificación registral que se ha acompanado como documento número 1 de la presente Contestación y en el Hecho Octavo de la Demanda, se hace constar que también son propietarios indivisos, en distintas proporciones como nudos propietarios o usufructuarios, de la finca objeto de litigio, DONA Cecilia , DONA Felicidad , D. Sabino , D. Jose Antonio , y DONA Caridad , los cuales habrán de ser llamados al presente procedimiento, dado que la Sentencia que se dicte en el mismo les afectará directamente (folio 110).

Sin embargo, lo que el demandante pretende es que se declare la nulidad o resolución de los contratos de opción de compra. Solo afecta a los intervinientes, personalmente o por representación, en dichos contratos de opción. Lo que aquí se decida ningún efecto produciría a los demás copropietarios, que no se han vinculado contractualmente en esos acuerdos. Se trata de acciones puramente personales, como establece el Artículo 1257 : 'Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos; salvo, en cuanto a éstos, el caso de que los derechos y obligaciones que proceden del contrato no sean transmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por disposición de la ley. Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un tercero , éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido aquélla revocada'.

Dicho lo anterior, del examen del contrato de opción de compra de fecha 29 de marzo de 2004 (folio 67 a 77), resulta que intervino en calidad de copropietario, representado por el actor, don Teofilo . Consta que ha fallecido (folio 131) No es parte litigante en este juicio, pues no está entre los representados por don Víctor . Teniendo en cuenta que se pide la nulidad del contrato y don Teofilo era un contratante, y que no es parte actora ni puede ser obligado a litigar como demandante, es imprescindible que se dirija la demanda contra sus herederos.

Este si es un verdadero caso de litisconsorcio pasivo necesario. Senala la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 julio 2004 : 'Sin pretender entrar en la doctrina jurisprudencial de esta figura, es claro que se da en el presente caso y que deben desestimarse ambos motivos. La declaración de nulidad de un régimen en que se hallan personas no demandadas (aunque en este caso, sean no demandadas reconvencionales) implica aquella falta y daría lugar a una indefensión, proscrita constitucionalmente. Lo cual ocurre en todos los casos, bien frecuentes, en que se pretende una nulidad de un negocio jurídico que afecta a personas no demandadas principal o reconvencionalmente'.

Y en el mismo sentido la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 mayo 2004 : 'Si bien la doctrina de esta Sala tiene declarado que la figura del litisconsorcio pasivo necesario es de creación jurisprudencial y ha sido definida por la jurisprudencia de esta Sala como 'la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias - sentencias de 27 de junio de 1986 EDJ 1986/4486 , 11 de noviembre de 1988 EDJ 1988/8903 , 11 de diciembre de 1990 EDJ 1990/11287 , 7 de enero de 1992 EDJ 1992/76 , 18 de octubre de 1994 EDJ 1994/8468 y 7 de julio de 1995 EDJ 1995/4007 -. Sin embargo, no es menos cierto que únicamente ha de entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que verdaderamente hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio... pues los que no fueron parte en el contrato carecen de interés legítimo sobre las obligaciones que constituyen su objeto, puesto que nada tienen que defender y, consiguientemente, no hay razón alguna para llamarlas obligatoriamente al proceso, en el que puede recaer pronunciamiento condenatorio que les afecte de modo directo, para lo cual habría de seguirse nuevo litigio y con diferentes partes - sentencias de 8 de julio de 1988 EDJ 1988/5990 , 22 de junio de 1996 y 16 de febrero de 2000 EDJ 2000/1155'.

SEGUNDO. La apreciación de oficio de la falta de litisconsorcio pasivo necesario no puede dar lugar a una Sentencia absolutoria en la instancia. Ya venía explicando la Jurisprudencia la necesidad de anular las actuaciones y retrotraer el procedimiento al momento procesal oportuno para conceder a la parte actora la oportunidad de subsanar ese defecto.

La Sala Primera del Tribunal Supremo dice en su Sentencia núm. 892/2003, de 3 octubre: 'TERCERO.- La estimación del motivo primero del recurso hace que resulte innecesario el examen de los restantes y debe traducirse, conforme al art. 1715.1-3o LECiv de 1881, en una confirmación de la sentencia de primera instancia, absolutoria en la instancia, sin que en este caso resulte aconsejable aplicar la doctrina de esta Sala sobre retroacción de las actuaciones al momento de la comparecencia del juicio de menor cuantía, dada la entrada en vigor de la nueva LECiv con su más completa regulación de las cuestiones litisconsorciales y de la audiencia previa en el juicio ordinario, y debiendo extenderse dicha confirmación a la estimación de la excepción de falta de personalidad y legitimación pasiva de uno de los demandados, que parece ser cuestión pacífica a la vista de lo razonado por el Tribunal de apelación en uno de sus Autos denegando aclaración de la sentencia impugnada'.

Razón por la cual diversas Sentencias posteriores, que aprecian o confirman la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, dejan la cuestión imprejuzgada en la instancia, como las Sentencia 890/2004, de 17 septiembre, Recurso de Casación núm. 2798/1998 ; Sentencia núm. 720/2004, de 9 julio ; Sentencia núm. 3/2004, de 22 enero ; Sentencia núm. 1010/2003, de 5 noviembre '. Todas ellas referidas a juicios de menor cuantía.

Pero este procedimiento es un juicio ordinario, por lo que parece adecuado seguir manteniendo la postura jurisprudencial de evitar las Sentencias absolutorias en la instancia. Se declara, por tanto, la nulidad de actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al momento de la audiencia previa, para proceder conforme al Artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : 'Posible integración voluntaria de la litis. Resolución en casos controvertidos de litisconsorcio necesario. 3. Si el tribunal entendiere procedente el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el art. 404 , quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y el demandado iniciales, el curso de las actuaciones. 4. Transcurrido el plazo otorgado al actor para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al proceso y se procederá al archivo definitivo de las actuaciones'.

Se concede al demandante el plazo de 10 días para que dirija su demanda contra los herederos de don Teofilo , subsanando la falta de litisconsorcio pasivo necesario. Una vez que sean emplazados, y en función de la postura procesal que adopten frente la pretensión de nulidad, se determinará si es posible y procedente la conservación y convalidación de aquellos actos procesales de prueba cuyo resultado no se vería alterado. '

Pues bien, resulta innecesario ya resolver la alegación de pretendida incongruencia de una sentencia desestimatoria de la demanda, dado el escrito de allanamiento de los herederos de D. Romulo , pues lo que se ha acordado no es la desestimación, sino la estimación de la demanda interpuesta, por lo que no ha lugar a recoger la jurisprudencia existente en la materia, ni a dictar un pronunciamiento especial al respecto.

CUARTO.- No procede hacer especial condena en costas de ninguna de las instancias al apreciarse en el caso serias dudas de hecho a la vista de los términos poco claros de los contratos y manifestaciones contradictorias de las partes (arts. 394 y 398 LEC ). Contra la presente sentencia no cabe recurso de casación ni el extraordinario por infracción procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Víctor , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia no Diez de Las Palmas de fecha 18 de marzo de 2010 en los autos de Juicio Ordinario no 665/2006, revocamos dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda interpuesta por D. Víctor , en su propio nombre y representación y en nombre de Dna. Apolonia , D. Victor Manuel , DONA Carla , DNA. Debora , D. Apolonio , D. Benedicto , DNA. Eufrasia , DONA Gema , D. Clemente , DNA Leticia , DNA. Marisa , DNA. Pilar , D. Jesús Y D. Leonardo contra D. Jose Daniel y contra DNA. Belinda y D. Romulo , en su calidad de herederos de D. Teofilo , debemos declarar y declaramos resueltos los contratos de opción de compra suscritos por las partes con fechas 29 de marzo de 2004 y 22 de junio de 2004, respecto del inmueble descrito en el Hecho Primero de la demanda, sin efectuar especial imposición de costas de ninguna de las dos instancias.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Da EMMA GALCERÁN SOLSONA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.