Sentencia Civil Nº 142/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 469/2010 de 01 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 469/2010

Autos no 456/2008

Jdo. 1a Inst. no 2 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a uno de abril de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Filomena , contra la sentencia dictada en los autos no 456/2008, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 2 de La Orotava, promovidos por Maximiliano , representado por el Procurador dona Pilar González Casanova Rodríguez y asistido por el Letrado dona Ruth Martín Durango, contra dona Filomena , representada por el Procurador don Rafael Hernández Herreros y asistida por el Letrado dona Luz María Sosa Fernández, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Trinidad Cuesta Campuzano, dictó sentencia el tres de marzo de dos mil diez , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora de los tribunales dona Pilar González Casanova Rodríguez, en nombre y representación de don Maximiliano , como parte demandante, contra dona Filomena , como parte demandada, declaro haber lugar a modificar las medidas adoptadas mediante sentencia de divorcio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de La Orotava, de fecha quince de febrero de 2007 , confirmada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife el veintiuno de abril de 2008, en los siguientes puntos:

Se atribuye la guarda y custodia de Simón a su padre, don Maximiliano , manteniéndose la patria potestad compartida por ambos progenitores.

Se extingue la obligación de pago de alimentos a favor de sus hijos impuesta a don Maximiliano ; de tal modo que cada uno de los progenitores deberá correr con los gastos que genere la educación, sustento y atención del hijo que con él conviva.

No obstante, los gastos extraordinarios que generen la educación y atención de cada uno de los hijos deberán cubrirse, por mitades, por ambos progenitores, previo acuerdo de los mismos. A falta de acuerdo, se necesitará autorización judicial previa para poder llevar a cabo tales gastos.

Una vez Simón alcance la independencia económica, don Maximiliano deberá abonar, en concepto de alimentos a favor de su hijo Juan María , la cantidad de doscientos (200) euros mensuales. Este dinero deberá ser abonado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta a tal efecto designada por dona Filomena . Tal cantidad habrá de actualizarse, con efectos al día uno de enero de cada ano, con arreglo a las variaciones experimentadas anualmente por el Índice de Precios al Consumo.

Esta obligación se mantendrá hasta que Juan María alcance la mayoría de edad o, en su caso, la independencia económica.

No ha lugar a modificar el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de Juan María con su padre.

No se hace expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Puesto que la recurrente se aquieta con el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en relación con el único motivo de recurso que la demandada articula en el escrito de interposición, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor que queda en su companía, que la apelante impugna por considerarla exigua, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, de modo que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo.

SEGUNDO.- En este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular respecto de esta medida, la consideración de la alteración sustancial en los parámetros económicos sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, pues no es posible dejar de considerar que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos

En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, y de que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso las circunstancias sobrevenidas derivan, como el padre actor alegó, de su salida de prisión, y de esta circunstancia se produce la distribución de la custodia de cada uno de los dos hijos, en lo que están conformes los litigantes. Es en la correspondiente asunción de la pensión alimenticia respectiva en la que la madre demandada disiente, alegando la muy inferior disponibilidad económica.

Por tanto, respecto de este motivo de recurso, la alteración de circunstancias se deriva inmediatamente de lo dispuesto en el propio procedimiento respecto de la custodia, y aunque la sentencia recurrida ya acordó la obligación del padre de prestar pensión alimenticia a su hijo Juan María , con lo que se conformó el padre, a la consideración de la diferencia de ingresos que derivan de la mayor cualificación profesional del padre como yesista para obtener ingresos, ha de sumarse que ha de tenerse en cuenta que la necesidad de vivienda, que ha de sufragar la progenitora con la que convive el hijo menor, Juan María , porque el hecho es que al refugiarse aquella en la casa de acogida, fue el actor el que permaneció en el uso de la vivienda familiar, al parecer de carácter ganancial, sin que la sentencia recurrida efectúe atribución particular, necesidad de vivienda del hijo que concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil .

Por ello, ha de matizarse la apreciación de la sentencia recurrida, y aunque ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía, máxime en este caso en que sus ingresos aparecen notablemente menores que los del padre recurrente, en las circunstancias desafortunadas que resultan de todo lo actuado en el procedimiento, que no es necesario repetir, de modo que la Sala aprecia que en este caso la desproporción existente entre los progenitores hace pertinente modificar la cuantía fijada por la sentencia por no ser del todo suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en tanto que puede ser sostenido por el padre, por lo que se estima más adecuada la cantidad de 250 euros al mes y sin condicionamiento alguno a la independencia económica del otro hijo, es decir, desde la fecha de esta resolución, en lo que se ha de revocar la sentencia recurrida, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Precisamente en el uso de esta potestad discrecional, aunque nada se cuestione por las partes, constatamos que debe matizarse lo dispuesto en el régimen de visitas del hijo mayor Simón , en el particular, si bien no expresado en el fallo, del fundamento tercero en que se expresa el respeto a la voluntad de Simón de poder ver a su madre cuantas veces quiera e, incluso, pernoctar en el domicilio de ésta siempre que lo desee, porque con el mismo criterio, estimamos procedente anadir que habrá de respetarse la misma voluntad de la madre de ver a su hijo y de que este pernocte con ella, de modo que habrán de convenir la práctica de esta relación.

A esta puntualización parece conveniente significar que no cabe oponer la concurrencia de incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, porque cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Filomena , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en la misma medida y en el particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia senalada a favor del hijo menor Juan María , que se fija en la suma de 250 euros al mes, abonar en el modo establecido en la sentencia de la primera instancia a partir de la fecha de esta sentencia. Anadir asimismo respecto del régimen de visitas del hijo mayor Simón la puntualización expresada en el fundamento tercero; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.