Sentencia Civil Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 105/2011 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00142/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 105 /2011

Asunto: 200/2009 (Ordinario)

Juzgado: 1ª Instancia nº 36 de Madrid

Apelante: FERBOCAR CONSTRUCCIONES S.A.

Procurador: LUIS JOSÉ GARCÍA Y BARRANECHEA

Apelado: ARRENDAMIENTOS MASAMAR S.L.

Procurador: Mª DEL MAR MARTÍNEZ BUENO

S E N T E N C I A Nº 142 DE 2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. JOSE MARÍA TORRES DE SEVILLA

Dña. ANA Mª OLALLA CAMARERO

En la ciudad de MADRID a 1 de Marzo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIOnúm. 200/2009 , procedentes del JDO. DE 1ª INSTANCIA Nº 36 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo núm. 105/2011 , en los que aparece como parte apelante FERBOCAR CONSTRUCCIONES S.A., representada por el procurador D. LUIS JOSÉ GARCÍA Y BARRANECHEA; y como apelado ARRENDAMIENTOS MASAMAR S.L. , representada por la procuradora Dña. Mª DEL MAR MARTÍNEZ BUENO. Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN , que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 30 de julio de 2010, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía:" Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta de FERBOCAR CONSTRUCCIONES S.A . representada por el Procurador D. José Luis García Barrenechea, contra ARRENDAMIENTOS MASAMAR S.L., representada por la procuradora Dña. Mª del Mar Martínez Bueno, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión ejercitada en su contra, con imposición de las costas causadas al demandante".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal del demandante, Ferbocar Construcciones S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 1 de febrero de 2012, quedando pendiente de sentencia.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos y el fallo de la sentencia de Instancia con las modificaciones realizadas por esta resolución.

PRIMERO.- Por las representación procesal de Ferbocar Construcciones S.A. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, de fecha 30 de julio de 2010 , que desestima la demanda formulada.

Alega el recurrente la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada, pues sostiene que ha quedado acreditado que reparó todos los defectos que se consignaron en el Acta de recepción provisional y los 5 nuevos defectos señalados en el fax remitido en fecha 12 de marzo de 2003, no siendo posible pintar los dos áticos de la demandada al no permitir la propiedad acceder a su interior. Seguidamente sostiene que no cabe la admisión de la excepción de incumplimiento de contrato (exceptio non adimpleti contractus). Ni tampoco cabe alegar el cumplimiento defectuoso del contrato (para aminorar su responsabilidad) al entender que esta excepción debió realizarse vía reconvención. Además aduce que la sentencia de Instancia ocasiona a la demandada un enriquecimiento injusto al oponer la demandada que la reparación de los defectos de la obra ejecutada ascendió a la suma de 10.622,24 €, mientras que la suma retenida asciende a la cuantía de 17.526,95 €, diferencia en la que se enriquece la demandada. Finalmente muestra su disconformidad con la condena en costas en la instancia al estimar que existen dudas de hecho y derecho que justifican su no imposición.

Solicita por ello, la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la pretensión contenida en el escrito de demanda.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Alegada por la parte apelante la existencia de error en la apreciación y valoración de la prueba practicada, debe principiarse recordando que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae" y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero , en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ); si bien no es menos cierto que ello no supone ignorar que, respecto de aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el Juez "a quo", tiene elementos más fundados para calibrar su entidad, eficacia y credibilidad y que por ello le han conducido a la objetivación de las circunstancias concurrentes, pero sin que ello impida su nueva valoración de la Sala y la modificación de lo por él objetivado cuando se le exponga a aquella y aprecie que ha incurrido en error el Juez "a quo" en su valoración, máxime cuando dispone a estos efectos de la facilidad de análisis de la prueba practicada que otorga a este Tribunal de apelación el visionado del juicio oral mediante la reproducción mecánica del mismo a través de la grabación efectuada y que consta unida a autos.

En un examen de las pruebas practicadas en el juicio resultan acreditados los siguientes hechos relevantes:

1) En fecha 2 de julio de 2001, Ferbocar Construcciones S.A. suscribió con Arrendamientos Masamar S.L. un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales para la construcción de siete viviendas y trasteros en la calle Samabara nº 89 de Madrid, por un precio de 354.597,14 €, más IVA.

2) En fecha 26 de noviembre de 2002 se suscribió el Acta de Recepción Provisional, en la que se consignaba que quedaban por ejecutar las unidades de obra que a continuación se relacionaban:

- Falta forrar con coquilla la tubería de agua del piso bajo.

- Reparar manchas de humedad en trasteros.

- Reparar manchas de humedad junto a la puerta de salida a la terraza en el ático izquierda.

- Reparar manchas de humedad en la cocina del ático derecha.

- Reparar pintura del alero del ático.

- Reparar varias ventanas de aluminio lacado en blanco, que no cierran correctamente, y especialmente, en el ático izquierda, la puerta de salida a la terraza.

- Falta por instalar una pieza de remate en zócalo de la fachada principal, que está depositada en la propia obra.

3) Mediante fax de 12 de marzo de 2003, la demandada comunicó a la actora la aparición de 5 nuevos defectos:

- Falta rematar el enfoscado del muro que linda con la finca del número 91, en su parte inferior.

- Las arquetas de la red horizontal de saneamiento no están correctamente bruñidas, teniendo picos que retienen el papel higiénico, asimismo la falta de sellado hace que los olores salgan al exterior.

- Faltan los picaportes de las puertas de 5 trasteros en sótanos. Asimismo, la llave del cuarto del ascensor no se corresponde con la cerradura.

- Varias piezas de gres de solado están huecas, como en el acceso al trastero nº 5, peldaños que cuando se comiencen a usar se romperán.

- Faltan tapones de colores en varias llaves de corte de agua, así como varios carteles de señalización.

4) En fecha 15 de diciembre de 2003, el Arquitecto D. Juan Manuel , que desempeñó la Dirección Facultativa de la Obra, emitió un informe -folios 221 a 223 de los autos- en el que se ponía de manifiesto que las obras pendientes de ejecutar, que en dicho Informe se detallan, ascendían a la suma de 10.298,48 €. En el mismo Informe señala que el importe de las obras ejecutadas por mal comportamiento de elementos asciende a la suma de 6.696,68 €.

La juez a quo estimó acreditado la veracidad del contenido del expresado Informe, ratificado en el acto del juicio, valoración que debe respetarse en esta alzada.

5) En su escrito de demanda en el hecho segundo, en referencia a la suma de 17.526,95 €, correspondiente a la retención del 5% de las Certificaciones abonadas, la demandada justifica dicha retención "dado que ha tenido que abonar diversos trabajos realizados por importe de 10.622,24 €, dada la negativa del demandante a reparar los trabajos mal ejecutados o no realizados".

Y en el hecho sexto, reitera "ante la negativa de la demandante a terminar a terminar los trabajos encomendados, esta parte ha tenido que desembolsar la cantidad de 10.622,24 €".

6) Arrendamientos Masamar S.L. retuvo el 5% de las Certificaciones emitidas que asciende a la suma de 17.526,95 €.

TERCERO.- EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO (EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS).

Los contratos dejan de ser obligatorios para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la STS de 14 de junio de 2.004 , se trata de: "neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )".

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada "non adimpleti contractus ", y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada "exceptio con rite adimpleti contractus ", acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976 ); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -". En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que éste necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: "Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )". De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04 , entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: "esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ).

En los casos de incumplimiento parcial la STS de 26 de octubre de 2007 señala para los supuestos de incumplimiento parcial "la cuantificación del perjuicio no puede quedar al arbitrio y liberalidad de quien lo alega pues en justicia se ha de valorar no solo el incumplimiento sino su trascendencia y efectos dentro de la contratación para después cuantificar la reducción del precio estipulado o la indemnización que en cada caso proceda, es preciso dar una respuesta judicial a esta faceta de la controversia".

Partiendo de la Doctrina jurisprudencial que antecede no puede considerarse que dada la cuantía del precio de la ejecución de la obra contratada, 354.597,14 €, el hecho de que la demandada tuviera que realizar reparaciones por desperfectos no arreglados, por importe de 10.622,24 € no puede lugar a la estimación de la excepción de contrato incumplido, como declara la sentencia de Instancia pues los defectos afectan a meros remates de la obra y no hacen que la misma sea inadecuada a cumplir su finalidad, sino la de contrato defectuosamente cumplido "exceptio con rite adimpleti contractus", cuya consecuencia sería la de exigir su reparación in natura o la reclamación del importe desembolsado en la reparación.

Por tanto, no existe error en la valoración de la prueba efectuado por el Juzgador de Instancia.

CUARTO .- Una vez rechazada la excepción de incumplimiento de contrato debe analizarse si cabe estimar una compensación entre la suma abonada por la demandada para el arreglo de los desperfectos y la adeudada por la no devolución de la retención practicada, solicitud de compensación que se encuentra implícitamente contenida en la demanda y que no ha sido opuesta por vía de reconvención.

En cuanto a la admisibilidad de invocar la compensación judicial por vía de excepción ( art. 408.1º LEC ) debe ponerse de relieve que, la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ), "puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra". Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera "ipso iure" cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido.

Tradicionalmente, bajo la vigencia de la LEC de 1.881 la jurisprudencia admitía la operatividad de la compensación legal por vía de excepción pero exigía la reconvención cuando de la compensación judicial se trataba, por requerir un previo pronunciamiento ( STS de 11 de octubre de 1988 , 2 de febrero de 1989 , 12 de junio y 16 de noviembre de 1993 , 24 de marzo y 9 de abril de 1994 , 27 de diciembre de 1995 y 7 de diciembre de 2007 ).

Sin embargo, a partir de la vigencia del art. 408 de la Ley 1/00 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil la situación cambia de manera radical. En el apartado primero de este precepto se establece el tratamiento procesal de la alegación de crédito compensable sin que exista razón alguna para excluir la denominada compensación judicial desde el momento en que la actora, hoy recurrida, pudo controvertir dicho alegato en la forma prevenida para la contestación a la reconvención.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que establece que las normas de procedimiento han de interpretarse de tal forma que el proceso sirva de mecanismo para alcanzar una resolución definitiva de la controversia que enfrenta a las partes sin que se produzca indefensión para ninguna de ellas, huyendo de interpretaciones formalistas y rigoristas que no conseguirían más que dilatar la solución del conflicto.

Esta Sala estima que la compensación no necesita ser planteada por vía de una reconvención expresa, pudiendo plantearse como una excepción más en la contestación a la demanda, si bien lo que dispone el art. 408.1 de la LEC es que cuando se plantee esta excepción el actor "podrá" hacer alegaciones sobre la misma en la forma prevenida para la contestación a la reconvención. Este criterio es mantenido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9ª de fecha 13 de octubre de 2011 , la SAP de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 o Palencia de 11/10/2010 , entre otras.

Partiendo de la Doctrina que antecede, una vez acreditado que la demandada abonó la suma de 10.622,24, hecho que fue fijado en la demanda y mantenido en la Audiencia Previa, en arreglo de los desperfectos contenidos en el Informe realizado por D. Juan Manuel , y siendo el importe de las retenciones practicadas de 17.526,95 €, deberá de devolver a la actora la diferencia existente de 6.904,71 €.

Por consiguiente, procede acoger en parte el motivo de impugnación esgrimido.

QUINTO.- Por todo lo que antecede, procede estimar en parte el recurso de apelación formulado, y en consecuencia, se revoca la sentencia recurrida, y con estimación parcial de la demanda se declara que Arrendamientos Masamar S.L. deberá abonar a la actora la suma de 6.904,71 €, suma que no devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda debido a la gran diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida en esta resolución, que ha precisado, siendo preciso que la cuantificación de la deuda se hiciera judicialmente. Aunque si devengará el interés establecido en el artículo 575 de la LEC .

De conformidad con el artículo 398.2 y 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal Ferbocar Construcciones S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 36 de Madrid, de fecha 30 de julio de 2010 , y, en consecuencia, REVOCAMOS la expresada resolución, y con estimación parcial de la demanda se declara que Arrendamientos Masamar S.L. deberá abonar a la actora la suma de 6.904,71 €.

A esta suma le será de aplicación el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .

No se hace imposición de costas en ninguna de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., advirtiéndolas que contra la misma cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Presidente D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fé.