Sentencia Civil Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 91/2011 de 12 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8MADRIDSENTENCIA: 00142/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

28000 1 7001255 /2011

RECURSO DE APELACION 91 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 245 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de POZUELO DE ALARCON

De: ELABORACIÓN Y DISEÑOS COMERCIALES, SL

Procurador: JOSÉ IGNACIO DE NORIEGA ARQUER

Contra: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A.

Procurador: PABLO HORNEDO MUGUIRO

Ponente : ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

SENTENCIA Nº 142/2012

Magistradas:

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA PILAR GONZÁLVEZ VICENTE

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a doce de marzo de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio Ordinario número 245/2007, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pozuelo de Alarcón, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante, la mercantil ELABORACIÓN Y DISEÑOS COMECIALES, S.L., representada por el Procurador D. José Ignacio Noriega Arquer, y de otra, como demandada-apelada, la mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Mugurio.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pozuelo de Alarcón, en fecha quince de julio de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimo la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Doña Itziar Bacigalupe Idiondo actuando en nombre y representación de la entidad mercantil ELABORACIÓN Y DISEÑOS COMECIALES S.L. contra FRANCE TELECOM ESPAÑA S.A. y debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día ocho de marzo de dos mil doce.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de ELABORACIÓN Y DISEÑOS COMERCIALES, S.L. presentó demanda contra FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., en reclamación de una indemnización por clientela derivada de la resolución del contrato en su día suscrito entre las partes, al entender que la citada resolución, fechada el 9 de mayo de 2006, tenía como única causa la negativa a aceptar una novación contractual que había propuesto FRANCE TELECOM ESPAÑA sin indemnización alguna. A la demanda se opuso la citada mercantil manteniendo, en primer lugar, que el contrato que había vinculado a las partes era de franquicia y no de agencia y que, en segundo lugar, y en cualquier caso, la demandante habría incurrido en los incumplimientos que se reflejaban en el documento nº 26 que se acompañaba, lo que justificaba la resolución sin derecho a indemnización alguna.

Con fecha 15 de julio de 2009, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Pozuelo de Alarcón dictó sentencia desestimando la pretensión actora al considerar que, independientemente de la calificación jurídica del contrato firmado por las partes el 9 de mayo de 2000, atendiendo al contenido del informe aportado por la demandada, ratificado y aclarado por su autora en el acto del juicio, debía declarase probado que la demandante incumplió el contrato, realizando una actuación irregular en la comercialización de los productos de la demandada y que, consecuentemente, ningún derecho tenía a reclamar indemnización.

Frente a la resolución que antecede se formaliza el presente recurso de apelación por la representación procesal de la demandante, articulando un motivo con carácter previo y tres más, con carácter subsidiario, en los que, en los términos que se dirán, se denuncia, respectivamente y en esencia, infracción de normas esenciales del procedimiento y error en la valoración del informe de actividad elaborado por la demandada (documento nº 26 de la contestación) tanto por motivos de forma como por razones de fondo.

La parte apelada, oponiéndose al recurso formalizado de contrario, ha interesado la confirmación de la sentencia combatida.

SEGUNDO.- En el motivo que se formula con carácter previo, interesa la apelante la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por entender que se ha dictado prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento ya que, alega, a pesar de haberse solicitado en tiempo y forma unas diligencias finales consistentes en la práctica de prueba testifical de D. Pedro Miguel , mediante escrito presentado el 6 de julio de 2009, el Juzgado no se pronunció sobre tal petición hasta el día 20 de julio de 2009, después de haber dictado la sentencia, siendo que, además, la providencia por las que se deniegan lleva firma de Juzgadora distinta a la que sentenció.

Además de ratificar lo ya resuelto por esta Sala en orden a la práctica de la prueba testifical que se reiteró en esta alzada, negando la indefensión que se invocaba, debe añadirse, para desestimar el motivo, que, aún cuando como se dijo en auto de 23 de marzo de 2011, consta que efectivamente la actora interesó en sus conclusiones la práctica, como diligencia final, de la declaración del testigo que no acudió al acto del juicio porque en la dirección que ella misma facilitó no pudo ser hallado, la no realización en trámite de diligencia final de tal prueba no constituye quebrantamiento de norma alguna puesto que el art. 435 de la LEC configura aquélla como una facultad del Juzgador, -sin que la denegación deba ser documentada, a diferencia de la admisión que debe constar necesariamente en auto en el que se haga mención detalla de las circunstancias y motivos que la justifican (art. 435.2, último párrafo)-, y que, consiguientemente, el que se proveyera el escrito presentado el 6 de julio de 2009, efectuando la petición, el 20 de julio de 2009, después de dictarse la sentencia, en nada pudo afectar a la no admisión de la misma.

TERCERO.- Es necesario poner en evidencia que los hechos incumplidores del contrato que imputa la demandada a la ahora recurrente, en connivencia con dos franquiciadas más, y partiendo precisamente del informe elaborado por FRANCE TELECOM que es el que claramente se combate en el presente recurso de apelación, han sido enjuiciados, para esas otras mercantiles, por esta Audiencia Provincial en sentencia de 29 de abril de 2011 (Sección 19ª) y en sentencia de 31 de enero de 2011 (Sección 20 ª), traídas a las actuaciones y unidas a las mismas, siendo que, indudablemente, van a tener incidencia, en lo pertinente, en lo que ahora se resuelva.

Sentado lo anterior, y entrando ya a examinar el segundo motivo del recurso (el ordinal primero está destinado a centrar el objeto), alega el recurrente que yerra la Juzgadora "a quo" al dar por válido el contenido y la forma del burofax que se remite a la demandante el 7 de febrero de 2006 (documento nº 108 de la demanda) y mediante el cual se le notifica la resolución del contrato con efectos de 9 de mayo de 2006. Según la recurrente, el citado burofax es incierto, -hace referencia a la resolución del contrato de arrendamiento del local sito en la c/ Corrida de Gijón por expiración del plazo cuando luego se supo que había sido a instancia de la demandada-, impreciso, -porque sólo contiene referencias genéricas a supuestos incumplimientos-, ambiguo, -aunque se dice que se resuelve por incumplimientos contractuales puede deducirse que la resolución obedece al transcurso del plazo contractualmente pactado-, y es contradictorio porque no determina, en definitiva, cual es la causa de la resolución.

Introduce el apelante en el recurso una cuestión que no planteó en la primera instancia, -en ningún caso atribuyó a la comunicación extintiva los calificativos que ahora aplica sino que se limitó en su demanda a considerar, sin haber hecho prueba alguna al respecto, que la resolución contractual, que no combatió hasta la presentación de la demanda y que, en cualquier caso aceptó, obedecía a una supuesta negativa por su parte a aceptar nuevas condiciones en el contrato de franquicia -, la cual, además de no ser compartida, tampoco es relevante para la resolución del litigio.

La jurisprudencia del TS ha admitido la aplicación analógica del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia 12/1992, de 27 mayo, al contrato de distribución, haciéndolo también extensivo al contrato de franquicia; consecuentemente, cualquiera que sea la calificación que quiera darse al contrato, y cualquiera que fuere la causa de la resolución, el demandante sólo tendrá derecho a percibir la indemnización por clientela a la que se refiere el citado art. 28, si prueba que la resolución es, además de unilateral, injustificada. A mayor abundamiento, basta una lectura del contenido del burofax (folio 527 de las actuaciones) para advertir que la demandada da cumplida cuenta de cuáles son las razones que motivan la resolución: las principales, y sin distinción en relación a ninguno de los dos locales que se explotan por el demandante, relativas a las irregularidades a las que después se hará referencia y que suponen, a juicio de la demandada, un abuso de confianza; otra, desde luego residual y sólo referida al local sito en calle Corrida 13, de Gijón, la extinción del contrato de arrendamiento.

CUARTO.- En el tercer motivo (erróneamente se vuelve a ordenar como segundo en el recurso), impugna el apelante, por razones o motivos tanto de forma como de fondo, la valoración que hace la sentencia del "informe de actividad" (documento nº 26 de la contestación a la demanda, folios 937 y ss), que es el que, en definitiva, constituye el fundamento para la desestimación de la demanda por cuanto del mismo se extraen los incumplimientos que se imputan a la demandante en el burofax antes citado, para resolver el contrato y que, en esencia son: devengo artificial de contraprestaciones, comercialización inadecuada de los productos y servicios provistos de la marca Amena, incluso valiéndose de la vinculación no permitida con otros puntos de venta, así como el no haber alcanzado los objetivos convenidos en las distintas líneas de negocio, a lo que sumaba abuso de confianza, conductas contrarias a la exigencia de la buena fe y aprovechamiento indebido de la reputación ajena.

Dentro de lo que se denomina impugnación por "motivos de forma", cita el apelante la errónea consideración del documento como informe pericial cuando es un documento de parte, expresamente impugnado, que no va acompañado de los consumos telefónicos a los que se refiere y que, además, no fue ratificado ya que la persona que acudió al acto del juicio, la Sra. Tena, no es quién lo firma; está fechado en junio de 2007, cuando la demandante ya no era colaboradora de FRANCE TELECOM, y por tanto sus conclusiones, de ser ciertas, no serían válidas para justificar un incumplimiento anterior en el tiempo, siendo que del informe de septiembre de 2005, el que supuestamente se actualiza, no ha tenido conocimiento anterior, generándole indefensión; carece el informe de soporte documental, conteniendo afirmaciones gratuitas sin respaldo probatorio; hace referencia a una sola de las tiendas, la de la calle Uría, de Gijón, siendo por tanto un informe parcial que, además, tampoco se corresponde con la realidad por cuanto el testigo Sr. Florencio , coordinador de la demandada, afirmó que era la demandante una buena colaboradora y agente; está elaborado con distinta letra, lo que hace dudar de su seriedad y rigurosidad, y adolece de claridad. En lo que denomina "motivos de fondo", discrepa el recurrente de la valoración del informe por entender, respecto de las líneas de prepago y postpago (contrato), que ninguna obligación contractual se estableció de consumo mínimo, a pesar de lo cual, el informe recoge datos positivos de consumos elevados, no hace comparativas con otros colaboradores, es contradictorio con la testifical practicada a su instancia, además de no probar pactos con otros colaboradores, separación de packs prepago, impagos y portabilidades y utilización indebida y no autorizada de líneas SIMBOX.

La denuncia expresada va a ser desestimada al no lograr el recurrente desvirtuar la valoración que del repetido informe hace la sentencia la cual, realizado también en esta alzada el visionado de la grabación del acto del juicio, va a ser ratificada.

Haciendo esta Sala suyas las argumentaciones contenidas en la sentencia de la Sección 20ª, también compartidas por la de la Sección 19ª, el documento elaborado por la demandada, firmado por la supervisora del Departamento de Riesgos y Fraude y ratificado en el acto del juicio por su autora material, -documento, por tanto, de parte, aportado en virtud de la carga de la prueba que impone a la demandada el art. 217.3 de la LEC -, refleja incumplimientos o irregularidades realizados en momentos inmediatamente anteriores a la resolución del contrato y por tanto estando vigente el mismo, sin perjuicio de su actualización para su presentación al pleito. Conforme a lo que en él se contiene y a su explicación en el acto del juicio, quedó probado, entre otros extremos, y siendo ya más que suficiente para rechazar la pretensión actora, que la demandante, conforme a los datos obrantes en la demandada, auditados interna y externamente, actuó en connivencia con otra distribuidora con sede en León, para recibir contraviniendo lo pactado, comisiones de forma cíclica; se activaron prepagos sin cliente; se separaron las tarjetas de las terminales; se activaron prepagos que no utilizaron más que el saldo gratuito; se cambiaron líneas importadas (procedentes de otras empresas de telecomunicación) para, tras haber sido activadas por un primer operador, hacerlo posteriormente otro distinto; y, en fin, se utilizó servicio Simbox para reventa ilegal de tráfico telefónico. La referencia a una sola de las tiendas y la vinculación de lo reflejado en dicho informe a ambas, se corresponde también con el modo en que las partes han formulado las diferentes pretensiones y en tal sentido la propia demandante se refiere en la demanda a un solo contrato de franquicia y formula las reclamaciones sin diferenciar ambos locales. Por último, el sometimiento de dicho informe a efectiva contradicción entre las partes, excluye se haya causado indefensión o que ello implique invertir la carga de la prueba, por cuanto la apreciación de existir causa justificada para la resolución se obtiene en base a la prueba aportada por la demandada y la discrepancia que sobre ello muestra la demandante lo es respecto del juicio valorativo que efectúa el Juzgador.

En definitiva, las manifestaciones de la testigo, ratificando el tan repetido documento, ofrecen datos suficientes para otorgarle credibilidad y dar por acreditado en base a todo ello el incumplimiento contractual que justificaba el ejercicio de la facultad resolutoria de la demandada, sin que frente a ello el demandante haya realizado prueba que, aparte de la mera alegación (alguna, -como la de justificar la portabilidad o connivencia con el establecimiento de León en ser Asturias destino su natural destino vacacional-, desde luego, imaginativa), hubiere servido para rebatir, en efecto, los hechos y contravenciones contractuales que se le imputan.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina la expresa imposición de las costas causadas en esta instancia al apelante en virtud de lo que dispone el art. 398.1 de la LEC , en relación con el art. 394.1 del mismo texto legal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer, en representación de la mercantil ELABORACIÓN Y DISEÑOS COMERCIALES, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pozuelo de Alarcón, en fecha quince de julio de dos mil nueve , que debemos confirmar íntegramente con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por las Magistradas que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a