Sentencia Civil Nº 142/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 730/2011 de 13 de Marzo de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 730/2011

SENTENCIA Nº 000142/2012

SECCIÓN OCTAVA

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Iltmo. Sr.D:

EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

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En la ciudad de VALENCIA, a trece de marzo de dos mil doce

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, constituida por el Magistrado Ilmo. Sr D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ como órgano unipersonal, los autos de Juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº nº 3 de Massamagrell, con el nº 000071/2011, por Seguridad en la gestión S.L. representado por el Procurador D. Gonzalo Sancho Gaspar y dirigido por el Letrado Dª. Marta Cabañas Martínez, contra Muñoz Bosch S.L., representado por el Procurador D. Moises Toca Herrera y dirigido por el Letrado D. Ana Civico Vega, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por MUÑOZ BOSCH, S.L..

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, apelada pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Massamagrell, en fecha 18 abril 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D.Francesc Xavier Cendra i Bertran, en nombre y representación de la sociedad mercantil SEGURIDAD EN LA GESTIÓN S.L CONDENANDO a la mercantil MUÑOZ BOSCH S.L. al pago de la cantidad de 727,71 euros más los intereses procesales, sin condena en costas. DESESTIMO la reconvención formulada por el Procurador D. Gonzalo Sancho Gaspar, en nombre y representación de la mercantil MUÑOZ BOSCH S.L., con condena a las costas derivadas de dicho incidente a MUÑOZ BOSCH S.L."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por MUÑOZ BOSCH, S.L., que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para la resolución del recurso de Apelación el 12 de Marzo 2012

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Seguridad y Gestión S.L. formuló el 11 de Noviembre de 2.010 demanda de juicio monitorio contra la también mercantil Muñoz Bosch S.L., en reclamación de la cantidad de 3.019'39 euros, suma adeudada que traía causa del contrato de servicios de prevención de impagados suscrito entre partes el 20 de Octubre de 2.008. La cifra exigida era fruto de la adición de los siguientes conceptos: 1º) 688'01 euros debidos a las facturas números 0901213, 09007993 y 0914859 de fechas 22 de Enero, 23 de Abril y 25 de Julio de 2.009. 2º) 1.643'37 euros de la factura proforma de 20 de Octubre de 2.010, correspondiente al 25% del crédito de Interconsulting Sport S.L. por importe de 5.570'75 euros y 3º) 688'01 euros al importe de la claúsula penal ( 688'01 + 1.643'37 + 688'01 = 3.019'39). La deudora Muñoz Bosch S.L., una vez requerida de pago, compareció oponiéndose totalmente a dicha pretensión, alegando no adeudar el importe de las facturas reclamadas en el primer concepto al haberse resuelto el contrato, rechazó, así mismo, la procedencia de la de 1.643'37 euros, al no realizar la actora gestión extrajudicial alguna, de hecho, la deuda seguía impagada, habiéndose reclamado judicialmente y por último, adujo que la demandante tampoco ofreció explicación razonable sobre el recobro del moroso San Bartolomé Cánovas S.L., anunciando, por medio de otrosí la formulación de demanda reconvencional contra Seguridad y Gestión S.L. encaminada a la resolución del contrato de prevención de impagados por incumplimiento de sus obligaciones y nulidad de claúsulas del mismo por abusivas. Convocadas las partes a la vista del juicio verbal, a tenor de lo dispuesto en el artículo 818.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la sentencia de instancia, de un lado, estimó parcialmente la demanda, condenando a Muñoz Bosch S.L. a pagar a la actora la cantidad de 727'71 euros, más los intereses procesales y sin costas, y de otro, desestimó íntegramente la reconvención deducida por aquélla, condenándola a las costas causadas, siendo esta resolución recurrida en apelación únicamente por Muñoz Bosch S.L., aquietándose la demandante Seguridad en la Gestión S.L. al fallo parcialmente estimatorio de su pretensión.

SEGUNDO.- Como punto de partida se de indicar que la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al tribunal "ad quem" a revisar la valoración probatoria efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90 , 211/91 y 283/93 , entre otras muchas), ya que la valoración probatoria es facultad que corresponde única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes litigantes ( SS. del T.S. de 18-5-90 , 4-5-93 , 9-10-96 , 7- 10-97, 29-7-98 , 24-7-01 , 20-11-02 , 23-3-06 y 5-12-06 , a título de ejemplo). Expuesto lo anterior, la parte apelante en el alegato tercero de su recurso suscita en primer lugar, la cuestión concerniente a la validez de las claúsulas del contrato suscrito el 20 de Octubre de 2.008 ( documento número uno de la demanda al f. 10), en concreto, de los acuerdos en él reseñados como tercero, sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y duodécimo, reiterando la petición que efectuó en su reconvención en el sentido de que se declarase su nulidad por abusivas. Como denunció la demandante en el acto de la vista ( 15' 28''), dicha reconvención no debió admitirse, en cuanto que su articulación no se acomodó a lo dispuesto en el artículo 438. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impone como condición su notificación al actor al menos cinco días antes de la vista, exigencia ésta que no se cumplió, puesto que se planteó en dicho acto celebrado el 6 de Abril de 2.011 ( f. 194 y 195). No puede entenderse que se observara el requisito de plazo por el mero hecho de anunciar su formulación en el escrito de oposición al juicio monitorio presentado el 13 de Enero ( f. 31 al 35), ni tampoco en el de 18 de Febrero, ambos de 2.011 (f. 84 y 85), al limitarse, tanto en uno como en otro, a aducir que en dicha reconvención se solicitaría " la resolución del contrato de prevención de impagados por incumplimiento de sus obligaciones y nulidad de claúsulas del mismo por abusivas". Esto es, en ningún momento concretó que incumplimientos de Seguridad en la Gestión S.L. eran los que le facultaban para pedir la extinción sobrevenida de la relación jurídico-bilateral existente, ni tampoco especificó qué estipulaciones reputaba abusivas y la razón de esa calificación, siendo evidente que esa imprecisión forzosamente causó indefensión a la contraparte, puesto que hasta el acto de la vista no tuvo perfecto y cabal conocimiento del ámbito objetivo de la pretensión de Muñoz Bosch S.L. en los términos que resultan del escrito obrante a los f. 165 al 167 de las actuaciones, de ahí que, y aún tratándose de una fundamentación diferente, en atención a la técnica de la equivalencia de resultados ( SS. del T.S. 4-10-05 , 31-1-06 , 29-11-06 , 9-2 - 07 y 30-4-08 ), procedería el rechazo de la reconvención. Pero aunque así no fuese, la conclusión desestimatoria sería la misma, por las razones que se seguidamente se exponen. La jurisprudencia ha declarado ( SS. del T.S. de 8-11-96 , 1-2-97 , 12-5-97 y 12-5-00 ) el carácter abusivo de las cláusulas que unilateralmente se hacen figurar en los contratos de adhesión, en los que los consumidores, no han tenido intervención, ni en la mayoría de los casos se les ha permitido su modificación, pero como declaró esta Sala en sentencias de 28-5-07 , 24-6-10 y 10-5-11 a titulo de ejemplo, el hecho de tratarse de un contrato de adhesión no basta para que sus cláusulas puedan ser consideradas como abusivas en atención a que el consumidor o usuario no haya podido influir en su contenido, sino que es preciso además que no hubiese podido eludir su aplicación para obtener el producto o servicio del que se trate, lo que no está acreditado en el caso de autos, al ser notorio que existen otras empresas en el mercado que se dedican al mismo tipo de servicios en régimen de libre concurrencia empresarial, a las que la demandada pudo acudir. En este caso, se ha de tener presente que quien invoca la condición de consumidor es una sociedad mercantil, habiendo declarado el Tribunal Supremo en SS. de 21-9-04 que ese concepto sólo cabe atribuirse a las personas físicas, al establecerlo así el artículo 2.b de la Directiva 93/13 del Consejo de 5 de abril de 1993 . Finalmente, y, a mayor abundamiento, aunque prescindiésemos de este inconveniente, no se ha de olvidar que Don Teofilo , director financiero de Muñoz Bosch S.L. ( 27' 00''), en su declaración testifical dijo que vino un comercial de Seguridad en la Gestión S.L. y estuvieron negociando el contrato que luego se firmó ( 27' 22''), añadiendo que recibieron dos visitas hasta que lo rubricaron ( 32' 48''), que vieron el clausulado, considerándolo conforme ( 32' 58'') y que estuvieron aclarando el contrato ( 33' 22''), por lo que, a la vista de lo anterior, es claro que la pretensión de nulidad de determinadas claúsulas por abusivas ha de decaer.

TERCERO.- En relación a la resolución del contrato por incumplimiento de la contraparte, la virtualidad de dicha pretensión exige según la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 29-2-88 , 25-10-88 , 5-6-89 , 1-12-89 , 30-10-96 y 26-11-01 , entre otras) de la concurrencia inexcusable de los siguientes requisitos: A) Que del contrato se desprenda la existencia de obligaciones recíprocas. B) Que el actor de la pretensión resolutoria haya cumplido de modo exquisito las obligaciones que a él le incumben y C) El incumplimiento de una o varias de dichas obligaciones, por la contraparte derivado de una voluntad clara y constante en este sentido, siendo suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte ( SS. del T.S. de 21-7-90 , 11-3-91 , 18-12-91 , 31-3-92 , 14-5-92 , 21-9-93 , 19-10-93 , 10-10- 94 , 29-12-95 , 30-4-96 y 11-3-02 , entre otras muchas). La juez " a quo" desestimó dicha pretensión resolutoria por entender que no hubo por la demandante una inobservancia total de sus obligaciones, pues, a pesar de las irregularidades denunciadas por Muñoz Bosch S.L., lo cierto es que realizó varias gestiones encaminadas a su cumplimiento, en concreto, con la mercantil San Bartolomé Cánovas S.L. y ello, con independencia de que cobrase mayor cantidad de la declarada, entendiendo que este cumplimiento parcial, excluía la procedencia de resolver el contrato. Esta apreciación es correcta, por cuanto la naturaleza del servicio asumido por la demandante es de actividad, esto es, la gestión de cobro de los créditos encomendados y en cuanto al ostentado frente a la entidad San Bartolomé Cánovas S.L. la propia apelante reconoce su recobro, por lo que, en puridad, no cabe hablar de un incumplimiento total que exima a la contraparte de cumplir la prestación a la que se obligó. No obstante, lo anterior, en el fundamento jurídico sexto, la juzgadora de instancia, en atención a dicho cumplimiento defectuoso, excluyó del montante reclamado la factura de 1.643'37 euros correspondiente al 25% del crédito de Interconsulting Sport S.L., por considerar que la prueba practicada acreditaba que ninguna gestión realizó al respecto. En consecuencia, ciñó la procedencia de la reclamación a la cantidad de 688'01 euros, importe adeudado de las facturas números 0901213, 09007993 y 0914859, de fechas 22 de Enero, 23 de Abril y 25 de Julio de 2.009, incrementadas en 39'7 euros en concepto de claúsula penal por la parte impagada ( 688'01 + 39'7 = 727'71). En esta materia el contrato es "lex inter partes", por lo que habrá que estar a lo dispuesto en la estipulación tercera, en méritos del principio de autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.255 del Código Civil , al establecer que los contratantes pueden establecer los pactos, claúsulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público, en armonía con el principio " pacta sunt servanda" que consagra el artículo 1.091 del Código Civil ( SS. del TS. de 16-3-95 , 29-11-96 y 13-7-07 ). En dicha claúsula se convino que el contrato tendría una vigencia mínima de un año, añadiéndose que sólo podría ser rescindido por el cliente pagando los meses que restaban para su finalización, por lo que si se suscribió el 20 de Octubre de 2.008 ( f. 10) y la demandada manifestó su voluntad de resolverlo el 20 de Febrero de 2.009 (documento número seis de la oposición al monitorio a los f. 39 y 40), la decisión de la juzgadora de instancia se ajustó a derecho al responder la cifra concedida al importe de las cuotas fijas. No obsta a ello, el alegato de la recurrente de que la suma a descontar debía ser la de 546'93 euros y no la de 314'23 euros, ya que esa aminoración como tal no la expuso en su escrito de oposición, limitándose a mostrar su desacuerdo con esa gestión, pero sin interesar en ningún momento la reducción que ahora postula, de ahí que, por todo lo expuesto, proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Muñoz Bosch S.L. contra la sentencia dictada el 18 de Abril de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Massamagrell en autos de juicio verbal seguidos con el nº 71/11, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Dese al depósito constituído el destino legal procedente. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.