Sentencia Civil Nº 142/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 691/2012 de 01 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00142/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4006786 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 691 /2012

t6

Proc. Origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 181 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 22 de MADRID

De: Tania

Procurador: MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Contra: Agapito

Procurador: JAVIER CAMPAL CRESPO

S E N T E N C I A Nº 1 4 2 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández _________________________________________

En Madrid a 1 de marzo de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 181/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Tania , representada por la Procurador doña Lourdes Amasio Díaz y asistida por la Letrado doña Mercedes Espinós Sanz

De la otra, como apelado don Agapito , representado por el Procurador don Javier Campal Crespo y defendido por la Letrado doña María del Rosario García Mariscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 27 de enero de 2012 Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid se dictó sentencia con nº 38/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales señora Doña María Lourdes Amasio Díaz, en nombre y representación de Doña Tania , contra Don Agapito , en los autos de juicio de Modificación de Medidas número 181/10, debo absolver a la citada parte demandada de las pretensiones deducidas de adverso, imponiendo expresamente las costas de esta instancia a la parte demandante.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Tania , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de don Agapito escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de febrero pasado.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia que, en la instancia, pone fin al procedimiento que, por vía del presente recurso, se somete a nuestra consideración deniega el reconocimiento a favor de la actora del derecho al percibo de una pensión por desequilibrio, y ello sobre la base, según se argumenta en la citada resolución, de no ser viable la sanción judicial de la citada prestación económica en un procedimiento de modificación de medidas.

Y contra dicho criterio decisorio se alza la citada litigante, solicitando de la Sala que, con revocación del mismo, se declare su derecho al percibo de la correspondiente compensación pecuniaria, en los términos interesados en el escrito rector del procedimiento. En apoyo de tal petitum revocatorio, y en el trámite del artículo 458 del la Ley de Enjuiciamiento Civil , la dirección Letrada de la apelante alega, en síntesis, lo siguiente:

a) La sentencia recurrida infringe normas o garantías procesales, en cuanto, al contrario lo que mantiene la misma, el derecho debatido puede ser planteado y decidido tanto en un procedimiento matrimonial, como en otro posterior de modificación de medidas, máxime cuando, en el caso que nos ocupa, el citado derecho no fue renunciado por la ahora apelante en la antecedente litis de divorcio.

b) La citada resolución incurre en interpretación errónea del artículo 97 del Código Civil , pues la ratio de dicho precepto no es contraria a la solicitud de reconocimiento del derecho en un momento posterior a decretarse el divorcio.

c) Se han interpretado erróneamente los artículos 400 y 775 L.E.C., en relación con el 100 del Código Civil , al haber quedado imprejuzgada en el anterior procedimiento de divorcio la cuestión que ahora se suscita, por lo que nada impide que pueda obtenerse satisfacción en otra litis posterior. Y al no hacerlo así, la resolución apelada colisiona con lo acordado por esta misma Sala en su Auto de 28 de enero de 2011 .

d) Se ha interpretado erróneamente el artículo 222 L.E.C ., pues la Sentencia que puso fin al anterior procedimiento de divorcio no juzgó el fondo de la cuestión que ahora se plantea, lo que implica que tampoco se denegó el derecho objeto de debate en la presente contienda.

e) La Sentencia del Órgano a quo incurre en incongruencia, pues no se ha pronunciado sobre la problemática suscitada.

Y en cuanto tal planteamiento encuentra la frontal oposición de la contraparte, que suplica la íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede analizar la problemática en tal modo suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y probatorio sometido a nuestra consideración.

SEGUNDO. Dado que la presente contienda litigiosa se desenvuelve en el marco procesal al efecto habilitado por el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece necesario recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, la institución de la cosa juzgada, asentada en elementales principios de seguridad y paz jurídica, y que regulaban los artículos 1252 del Código Civil y 543 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , hoy día sustituidos por los artículos 207 y 222 de la Ley 1/2000 , entraña la preclusión de todo juicio ulterior sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta al fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución previa sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza ( SSTS 5-10-1.983 y 7-10-1.997 ). Añade el Tribunal Supremo que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior procedimiento, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resuelve y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos ( Sentencias, entre otras, de 25-6-1.982 , 11-3-1.985 , 21-7-1.988 , 3-4-1.990 y 1-10-1.991 ).

La figura examinada no puede, en modo alguno, ser extraña a los litigios matrimoniales, en cuanto procedimientos de carácter civil, sin que las previsiones que contienen los artículos 90 , 91 , 100 y 101 del Código Civil puedan entenderse como derogación o atenuación de tal institución, a especie de anómalo cauce impugnatorio, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos que alcanzaron definitiva firmeza.

Y así las antedichas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, dado que tal vía modificativa sólo viene habilitada en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial.

Sobre dichas bases, y conforme a reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha mutación sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, y no meramente ocasional o coyuntural.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación.

En todo caso, y por imperativos del artículo 217-2 L.E.C ., incumbe a quien presenta la demanda de modificación, una cumplida demostración de la concurrencia en el caso planteado de circunstancias sobrevenidas susceptibles de integrarse en las referidas previsiones legales, a la luz de su expuesta interpretación.

TERCERO. En el supuesto examinado, la actora, hoy recurrente, no pretende modificar un pronunciamiento complementario sancionado en una anterior resolución judicial, sobre la base de la concurrencia de los antedichos condicionantes legales, sino, por el contrario, el establecimiento 'ex novo' de una medida no recogida en la Sentencia que puso fin al precedente procedimiento de divorcio.

Este Tribunal, de conformidad con la normativa legal analizada y en armonía con mayoritarias corrientes de opinión doctrinal y judicial, viene manteniendo, en específica referencia al derecho que regula el artículo 97 del Código Civil , que denegado expresamente el mismo, o no reconocido por razones procesales, en un anterior pleito de separación matrimonial o divorcio, no puede renacer en un iter procesal limitado, como se ha expuesto, a modificar las medidas preexistentes, en un sentido cualitativo o cuantitativo, o incluso acordar su supresión o extinción, pero nunca extensible a configurar de nuevo medidas no reguladas en la anterior litis.

Así se infiere además, con meridiana claridad, de las previsiones al efecto contenidas en los artículos 97 y 100 del Código Civil , pues los mismos sólo permiten el reconocimiento del derecho analizado en la Sentencia que pone fin al procedimiento de separación o divorcio, como consecuencia, y en reparación, del desequilibrio que la constitución del nuevo estado civil, inherente al pronunciamiento principal, ha de producir en uno de los cónyuges en su status económico, en comparativo cotejo con el disfrutado durante el matrimonio, habida cuenta también de la superior posición en que queda su consorte. Por lo que ha de concluirse que si el desequilibrio no dimana de forma directa e inmediata de la separación o el divorcio, sino de avatares ulteriores a la resolución judicial que declara el nuevo estado civil, tal como se exige para el éxito de cualquier pretensión modificativa por los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil , no puede encontrar, en ningún caso, el amparo de la analizada figura legal de compensación económica.

En cualquier caso, y contra la tesis mantenida por la recurrente, la problemática que la misma ahora renueva en su exposición ante los tribunales ya fue resuelta en el antecedente procedimiento contencioso de divorcio pues, en su escrito de contestación a la demanda allí formulada por el esposo, ya solicitó el reconocimiento, en su favor, del derecho de pensión, no siendo acogido tal petitum al no articularse conforme a las exigencias formales del artículo 406 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que excluyendo el antecedente sistema de la reconvención implícita, exige que la misma se formule a continuación de la demanda, y acomodándose a lo que, para ésta, se establece en el artículo 399. Debe recordarse que, de forma distinta a lo que acaece respecto de las medidas complementarias que afectan a los hijos sometidos a la patria potestad, las demás que no hayan de acordarse de oficio, cual acaece con la pensión del artículo 97 C.C ., requieren, en orden a su examen y decisión de fondo por los tribunales, que, si no han sido introducidas en el debate litigioso por el demandante en su escrito rector del procedimiento, se articulen por la parte demandada en vía reconvencional, según exige el artículo 770-2ª, lo que nos remite, sin salvedad o atenuación alguna, a los condicionantes formales requeridos por el citado artículo 406.

Y en cuanto la decisión entonces adoptada por el Juzgador de instancia, no accediendo al reconocimiento de un derecho que no había sido formalmente postulado, fue además consentida por la esposa, al no formular, como bien pudo hacerlo, recurso de apelación contra la Sentencia que puso fin al citado procedimiento, no puede por menos de concluirse que la pretensión así articulada, de forma incorrecta, supone una falta de petición al respecto, lo que no puede ahora subsanarse por una vía procesal, cual la del artículo 775 L.E.C ., que no permite, según se ha razonado, la sanción ex novo de medidas no contempladas en la anterior resolución.

Declara el Tribunal Supremo, en relación con la figura debatida, que la ley no autoriza al Juez para que señale tal pensión de oficio pues, no nos encontramos ante una norma imperativa, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer, con la consecuencia de que la renuncia a la pensión hecha por ambos cónyuges de común acuerdo en convenio regulador, o la ausencia de petición expresa por la parte interesada en su demanda de separación o divorcio, impide su estimación por el Tribunal (vid S.s. 2-12-1987 y 10-3-2009).

Obvio es, a tenor de lo antedicho, que la no postulación del derecho por la ahora recurrente mediante reconvención expresa en el anterior procedimiento de divorcio equivale a su falta de reclamación, lo que impide el tratamiento de fondo en el presente cauce procesal de una cuestión que ya quedó agotada, en su posible examen y decisión judicial, en el procedimiento de divorcio, único cauce que, a tenor de lo previsto en los artículos 97 y 100 del Código Civil , permite un pronunciamiento sobre dicha medida.

Entenderlo de otro modo, tal como mantiene la recurrente, supondría hacer tabla rasa, de modo no permitido, de inexcusables normas procedimentales que, al ser de orden público, no pueden ser modificadas a conveniencia o capricho de ninguno de los intervinientes en la litis.

Se hace necesario precisar, al hilo de los argumentos esgrimidos por la recurrente, que el Auto dictado por esta misma Sala en fecha 18 de enero de 2011 , ordenando la admisión a trámite de la demanda presentada por dicha litigante, se basó únicamente en la no concurrencia de causas legales que impusieran la inadmisión a límine litis de aquélla, por lo que a la misma debía dársele el oportuno cauce procedimental y, una vez concluido el mismo, realizar un pronunciamiento sobre la cuestión suscitada, pero sin prejuzgar a priori la misma, lo que no excluía su desestimación final, bien por razones de fondo, bien por la concurrencia, cual ahora es el momento de apreciar, de impedimentos formales de inexcusable observancia por los tribunales.

En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, ni se han vulnerado en el caso normas o garantías procesales, tal como denuncia la ahora apelante en los dos primeros motivos de su recurso, ni se han interpretado erróneamente los artículos 222 , 400 y 775 L.E.C . y 100 C.C ., ni, en fin, la resolución impugnada vulnera las exigencias del artículo 218 del citado texto procesal, pues, según lo antedicho, la resolución apelada se ha pronunciado sobre la cuestión suscitada, si bien, en ortodoxa e ineludible proyección de la normativa procesal de aplicación al caso, que excluía necesariamente un pronunciamiento de fondo que, como se ha dicho, tan sólo resultaba viable en la Sentencia que culminó el antecedente procedimiento de divorcio, y que impedía, a tenor de los artículos 97 y 100 C.C . y 222 L.E.C ., un nuevo análisis y resolución de fondo, que no fue posible en aquella litis por causas imputables a la ahora recurrente, con la consecuencia de la inviabilidad de su replanteamiento, en un cauce además que no permite la regulación ex novo de medidas no contempladas en la Sentencia de separación o divorcio.

CUARTO. Habiendo de decaer el recurso articulado, debe condenarse a la apelante a pagar las costas procesales devengadas en su tramitación, por imperativos del artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por doña Tania contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas complementarias de divorcio seguidos, bajo el nº 181/2010, entre dicha litigante y don Agapito , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe,